Avstrija: Revidirana pravila IBA o pridobivanju dokazov Izzivi in priložnosti, povezani z razmahom novih tehnologij

Pravila IBA, katerih namen je premostiti razkorak med prakso civilnega in običajnega prava pri pridobivanju dokazov v mednarodni arbitraži, so postala skoraj povsod razširjena, saj jih uporabljajo tako sodišča kot stranke. Ker so našla široko uporabo pri dopolnjevanju materialnega in procesnega prava, ki ureja mednarodne arbitražne postopke, že dolgo uživajo status mehkega prava in še naprej delujejo kot merilo za dokazne postopke v mednarodnih trgovinskih arbitražah in mednarodnih arbitražah, ki temeljijo na pogodbah.

Nedavna objava Pravil IBA o pridobivanju dokazov za leto 2020 ("Pravila 2020") pomeni njihovo drugo revizijo po razglasitvi leta 1999. Nove določbe naj bi kodificirale nedavni razvoj dogodkov v mednarodni arbitraži, zlasti v luči vse večje potrebe in povpraševanja po virtualnih obravnavah. Ob priznavanju izzivov, ki so posledica tehnološkega napredka, ponujajo tudi pomembne dodatke, ki dopolnjujejo glavna institucionalna in ad hoc pravila, da bi olajšali postopek zbiranja dokazov in optimizirali njegovo učinkovitost.

V nadaljevanju je podan celovit pregled najpomembnejših sprememb.

Novi dodatki:

Področje uporabe:

• Člen 1.2 Pravilnika 2020 izrecno usklajuje področje uporabe z odstavkom 2 preambule Pravilnika 2010. Medtem ko je bila prej delna uporaba pravil IBA zamolčana, nove določbe izrecno določajo njihovo uporabo "v celoti ali delno".
• V primeru neskladja med Splošnimi pravili in pravili IBA mora sodišče uporabiti slednja "na način, ki ga določi kot najboljšega, da se v največji možni meri dosežejo cilji [obeh]" (poudarjena sprememba).

Kibernetska varnost in varstvo podatkov (člen 2)

Predhodno posvetovanje s stranko (člen 2(2)(e))

• V Pravilih 2020 sta kibernetska varnost in varstvo podatkov (vključno z zasebnostjo podatkov) dodani kot eno od dokaznih vprašanj, za katera je potrebno predhodno posvetovanje s stranko.
• Določba krepi pomen razpravljanja o zadevah, povezanih s tehnologijo, v zgodnji fazi postopka, da bi bilo pridobivanje dokazov učinkovitejše, stroškovno uspešnejše, varnejše in po potrebi skladnejše z GDPR.
• Revidirani člen temelji na obstoječih smernicah^[1] in je zaradi občutljivosti podatkov in povečanega tveganja kibernetskih napadov^[2] v okviru krize COVID-19 bistven dodatek.

Zaslišanja na daljavo (člen 8)

Protokol za dokazna zaslišanja na daljavo (člen 8.2)

• Glede na povečano povpraševanje po uporabi tehnologije, ki je neposredna posledica pandemije COVID-19, novo uvedeni člen 8.2 zagotavlja izrecen okvir za izvajanje zaslišanj na daljavo.
• Sodišču omogoča, da na lastno pobudo ali na zahtevo strank v celoti ali delno odredi takšna zaslišanja.
• Sodišče ima pozitivno dolžnost, da se pred določitvijo protokola obravnave na daljavo posvetuje s strankami o logističnih, postopkovnih in tehničnih zadevah. Da bi zagotovili, da bo zaslišanje potekalo "učinkovito, pravično in, kolikor je mogoče, brez nenamernih prekinitev", lahko protokol obravnava vprašanja, ki vključujejo
  • tehnologijo, ki jo je treba uporabiti;
  • predhodno testiranje tehnologije ali usposabljanje za uporabo tehnologije;
  • začetni in končni čas, zlasti ob upoštevanju časovnih pasov, v katerih se bodo nahajali udeleženci;
  • kako se lahko dokumenti predložijo pričam ali arbitražnemu senatu;
  • ukrepi, s katerimi se zagotovi, da se na priče, ki dajejo ustno pričanje, ne bo neprimerno vplivalo ali jih odvračalo od dela.

Ustno pričanje (člen 8.5)

Nova pravila priznavajo pristojnost razsodišč, da dovolijo neposredno ustno pričanje, ne glede na to, ali je bila namesto takega pričanja predložena pisna izjava priče ali izvedensko poročilo.

Dopustnost dokazov (člen 9)

Nezakonito pridobljeni dokazi (člen 9(3))

• V skladu z novo vstavljenim členom 9.3 ima sodišče pravico izključiti dokaze, pridobljene na nezakonit način, na lastno pobudo ali na izrecno zahtevo strank.
• Glede na to, da nacionalne zakonodaje niso enotne glede tega, kaj pomeni nezakonitost dokazov in katere okoliščine jo lahko povzročijo, pravila iz leta 2020 priznavajo, da je pri takšni določitvi morda treba upoštevati vprašanja, kot so
  • vpletenost stranke v navedeno nezakonitost;
  • sorazmernost;
  • naravo dokazov, tj. pomembnost ali odločilnost rezultata;
  • ali so dokazi postali javno dostopni;
  • resnost nezakonitosti.
• Ker glede tega ni soglasja, nove določbe sodišču dajejo široko diskrecijsko pravico v zvezi s sprejemom in oceno takih dokazov.

Zaupnost (člen 9(5))

• Pravila iz leta 2020 temeljijo na razlikovanju med dokumenti, predloženimi kot dokazi, in dokumenti, predloženimi na posebno zahtevo nasprotne stranke, ki je bila določena v prejšnji različici.
• Za razliko od prejšnje različice, ki je vprašanje zaupnosti puščala neobravnavano, je bilo področje varstva razširjeno tako, da se uporablja tudi za dokumente, ki so nastali kot odgovor na zahteve za predložitev dokumentov.

Vsebinske spremembe:

Izdelava dokumentov (člen 3)

Odgovor na ugovore (člen 3.5)

Ena najpomembnejših sprememb vključuje možnost, da stranke odgovorijo na ugovor nasprotne stranke zoper zahteve za predložitev dokumentov. Čeprav so stranke lahko ugovarjale že po pravilih iz leta 2010, nove spremembe zdaj izrecno omogočajo, da stranke podajo odgovor, "če tako odredi arbitražno sodišče, in to v roku, ki je določen".

Zahteva za predložitev in posvetovanje s strankami (člen 3.7)

• Prejšnja dolžnost arbitražnega sodišča, da se posvetuje s strankami pri obravnavi zahteve za predložitev in ugovora zoper njo, je bila odpravljena. Pomen te spremembe je dvojen:
• Odraža običajne prakse, po katerih sodišče odloči o zahtevi in ugovoru brez nadaljnjega posvetovanja (potreba po posvetovanju je odveč zaradi predhodnih razprav o postopku predložitve dokumentov, npr. na konferenci o vodenju zadeve);
• nedvoumno odpravlja napačno domnevo, da je potrebno kakršno koli dodatno posvetovanje s strankami.

Prevod (člen 3.12(d))

• Medtem ko so pravila iz leta 2010 že razlikovala med dokumenti, predloženimi kot dokazi, in dokumenti, predloženimi v odgovor na zahtevo za predložitev, nova določba pojasnjuje, da slednji niso del dokaznega gradiva in jih zato ni treba prevesti.
• Breme predložitve prevoda je torej na strani, ki se sklicuje na dokumente, predložene kot dokaz^[3].

Pričevanja prič in izvedencev (členi 4-6)

Priče dejstev (člen 4) in izvedenci, ki jih imenuje stranka (člen 5)

Področje uporabe za sprejemanje izjav prič ali izvedenskih poročil drugega kroga je bilo razširjeno. Nove določbe ne zajemajo zgolj predložitve o zadevah, ki jih druga stranka ni predhodno predstavila, temveč omogočajo vključitev "revidiranih ali dodatnih" izjav prič in izvedenskih poročil, če temeljijo na novih "dogodkih, ki jih ni bilo mogoče obravnavati v prejšnji izjavi priče [oziroma "izvedenskem poročilu"]".

Izvedenci, ki jih imenuje sodišče (člen 6)

• Pravila iz leta 2020, tako kot prejšnja različica, določajo, da lahko izvedenci zahtevajo informacije, "če so pomembne za zadevo in bistvene za njen izid".
• Da bi spodkopali kakršno koli domnevo o avtoritativni enakovrednosti med razsodiščem in izvedenci, pa je bil odstranjen naslednji stavek: "pristojnost izvedenca, imenovanega s strani razsodišča, da zahteva take informacije ali dostop, je enaka pristojnosti razsodišča".
• Nove spremembe jasno določajo, da je za reševanje morebitnih sporov glede informacij ali dostopa, vključno z vprašanji o privilegiranosti, pristojno sodišče.

Pravila za leto 2020 ponujajo dobrodošle smernice in pravočasen, v prihodnost usmerjen okvir za obvladovanje nedavnih izzivov, ki se pojavljajo pri pridobivanju dokazov. Nove revizije sicer širijo področje uporabe najboljših praks (npr. prevajanje dokumentov, ugovori na zahteve za predložitev dokumentov), vendar ohranjajo potrebno prožnost, da se postopek pridobivanja dokazov prilagodi zahtevam posamezne zadeve ter potrebam in pričakovanjem strank v njej.

Kljub temu nove dopolnitve puščajo precejšnje vrzeli, na primer v zvezi z:

• obseg privilegija in pravne ovire: Glede na različne nacionalne zakonodaje o tem vprašanju pravila, čeprav priznavajo pričakovanje strank glede privilegija, ne določajo določenega standarda za sklicevanje nanj.
• pomen pojma "podatki v elektronski obliki": Pravila sicer dovoljujejo, da se elektronsko shranjeni podatki identificirajo prek "določenih datotek, iskalnih izrazov, posameznih ali drugih načinov iskanja", vendar pa ne zagotavljajo podrobnejšega opisa ali opredelitve tega, kaj lahko pomeni "dokumenti, shranjeni v elektronski obliki".
• Ugotavljanje negativnih sklepov: Pravila puščajo odprto, na primer, kaj bi morale stranke obravnavati v svoji zahtevi, ali mora sodišče stranke obvestiti o svoji nameri, da bo po uradni dolžnosti sprejelo negativne sklepe, in če da, kdaj, ali bo strankam omogočilo, da se odzovejo na predvidene sklepe.

Ne glede na to, da navedena vprašanja ostajajo nerešena, je pohvalno, da je v Pravilih 2020 izrecno priznan prehod od fizičnih osebnih obravnav k obravnavam, ki se izvajajo na daljavo. Njihova navodila o tej razmeroma novi praksi so neprecenljivo izhodišče za organizacijo zaslišanj z uporabo videokonferenc ali druge komunikacijske tehnologije. Vendar je morda še pomembneje, da je revizija odprla vrata možnosti, da obravnave na daljavo ali hibridne obravnave postanejo sestavni del arbitražne prakse in ne le začasen pojav časa, v katerem živimo.

Viri

1. Npr. osnutek načrta ICCA-IBA za varstvo podatkov v mednarodni arbitraži; protokol ICCA-New York City Bar-CPR o kibernetski varnosti v mednarodni arbitraži.
2. Kot je bilo razvidno med arbitražo iz leta 2015 v zvezi s sporom o morski meji med Kitajsko in Filipini (zadeva PCA št. 2013-19), glej http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Še vedno velja, da je treba dokazom priložiti prevod, če se jezik dokumenta razlikuje od jezika arbitraže.

Vsebina tega članka je namenjena zagotavljanju splošnega vodnika po tej temi. O svojih posebnih okoliščinah je treba poiskati strokovni nasvet.