Oostenrijk: De curve voorblijven en verder gaan dan financiering door derden om het nastreven van bouwgeschillen financieel haalbaar te maken in een wereld met COVID-19

Inleiding

Stel je voor dat je met 100 km/u in een auto rijdt en je vriend die bij je op de voorstoel zit trekt aan de noodrem. Je weet wat er dan gebeurt. SPOILER ALERT: de auto crasht. Dit is het exacte effect van de COVID-19 lockdowns op de wereldeconomie, inclusief de bouwsector. De schade van de crash hangt af van je bereidheid. Dit artikel gaat over hoe partijen hun paraatheid kunnen vergroten, met name in de context van het beheer van bouwgeschillen. Het artikel pleit ervoor om verder te gaan dan financiering door derden ("TPF") en monetisatie te overwegen als een effectieve manier om bouwgeschillen financieel levensvatbaar te maken.

Zet je schrap: bouwgeschillen op komst

Bouwprojecten draaien vaak rond een contractuele structuur met meerdere niveaus, waarbij meerdere partijen betrokken zijn, waaronder de werkgever, de hoofdaannemer, onderaannemers, enz. die in verschillende rechtsgebieden gevestigd zijn. Het stilleggen van bouwprojecten als gevolg van de COVID-19 lockdowns heeft geleid tot ongekende vertragingen, verstoringen en onzekerheid, wat een spervuur aan claims zou kunnen ontketenen. Een van de meest efficiënte manieren om de geschillen te behandelen, is te anticiperen op het soort claims waarmee de partijen te maken kunnen krijgen. Rechtsmiddelen voor partijen bij een bouwcontract hangen af van de voorwaarden van de overeenkomst. De voorwaarden van elk contract zijn uniek. In de huidige omstandigheden is de meest waarschijnlijke vordering de verlenging van de opleveringstermijn. Daarnaast kun je ook te maken krijgen met claims voor extra betalingen door middel van variaties als gevolg van wetswijzigingen.

Bovendien hebben bouwbedrijven waarschijnlijk veel lopende geschillen. In deze onzekere tijden zullen de beperkte budgetten, de kosten voor het verdedigen van nieuwe claims en algemene liquiditeitsproblemen aanzetten tot schikkingen tegen een te lage prijs. Dit komt ook doordat het afhandelen van zowel nieuwe als hangende claims veel hoofdbrekens kan kosten en kan leiden tot het wegsmelten van de resterende liquide middelen terwijl er geen kapitaal wordt gegenereerd. Dit kan er ook toe leiden dat de partijen afzien van de hangende claim. Uit een rapport van Burford Capital uit 2019 bleek dat een meerderheid van 63% van de ondervraagde financiële professionals zei dat hun bedrijven ervoor kozen om af te zien van miljoenenclaims in plaats van de juridische kosten te betalen om ze te vervolgen.^[1] Het is vermeldenswaard dat het rapport dateert uit de tijd van vóór COVID-19. De kans dat de huidige crisis het bedrijf in de steek laat, is groter geworden. Met deze crisis is de kans op het opgeven van claims toegenomen. Er moet een manier zijn waarop partijen niet alleen hun arbitrage soepel kunnen voortzetten, maar ook hun geschillen kunnen omzetten in activa en deze kunnen liquideren. Twee ideeën komen bij me op - financiering door derden en tegeldemaking van de claim.

Financiering door derden gebruiken

Zoals aan het begin vermeld, kan er een breed scala aan geschillen ontstaan als gevolg van de huidige situatie. Het door de crisis veroorzaakte cashflowprobleem zou het vermogen van partijen om die geschillen te behandelen verlammen, en daarom is er nu een hernieuwde interesse in het gebruik van TPF.

Hoewel er de afgelopen jaren veel over dit onderwerp is gesproken, suggereert een recent rapport dat in de context van arbitrage in de bouwsector het gebruik van TPF-arrangementen nog in de kinderschoenen staat.^[2] Zozeer zelfs dat 64% van de respondenten in het onderzoeksrapport nog geen internationale bouwarbitrages met financiering door derden heeft gezien.^[3] In feite suggereerde een enquête die deel uitmaakte van een blogpost dat de bouwsector een aantrekkelijke sector lijkt te zijn voor de financiers.[^4] In de context van de huidige crisis zou TPF bijzonder nuttig zijn omdat het partijen in staat stelt om (i) een arbitrage na te streven en tegelijkertijd voldoende cashflow te behouden om hun activiteiten voort te zetten; en (ii) een arbitrage na te streven die cashflow voor hun bedrijven kan genereren of het risico op verlies van een "bet-the-company"-geschil kan beperken.^[5]

Tijdens de financiële crisis van 2008 zijn dit soort claims zelfs toegenomen.^[6] Nu het aantal financieringsbedrijven aanzienlijk is toegenomen, kan TPF opnieuw worden gebruikt om het broodnodige kapitaal te verschaffen voor het nastreven van verdienstelijke claims als partijen geen geld willen steken in geschillen.

Verzilveren van claims

Hangende bouwclaims vertegenwoordigen vaak een enorme latente waarde voor de partijen. In het kielzog van de huidige crisis zouden de partijen uiteindelijk geld moeten uitgeven om het hangende geschil te beheren en tegelijkertijd genereren ze geen kapitaal door een stilstand in de sector. Er is enig respijt met de mogelijkheid om te kiezen voor TPF. Hoewel TPF klinkt als een goede optie voor zowel toekomstige als hangende claims, is het alleen beperkt tot de juridische kosten van arbitrage. Een ander probleem bij TPF is dat de partijen nog steeds moeten wachten op de uitspraak voordat ze de waarde kunnen vrijmaken. Hoewel het beheren van het geschil een prioriteit is voor een bedrijf, is de grotere prioriteit het genereren van kapitaal. Dat is waar een van de meest opmerkelijke (en misschien minder besproken) broers en zussen van TPF - "te gelde maken" van claims - om de hoek komt kijken.

Het te gelde maken van vorderingen betekent in wezen dat een financier naast het financieren van de arbitragekosten ook middelen verstrekt aan de partij voor algemene bedrijfsdoeleinden met de arbitragezaak van de partij als onderpand.^[7] Doorgaans wordt tegeldemaking verondersteld werkkapitaal te zijn. De opbrengst van de monetisatie is echter vaak onbeperkt te gebruiken.^[8] In wezen kan het kapitaal dat via de monetisatie wordt verstrekt, worden gebruikt om de juridische afdeling te financieren of om het personeel te blijven betalen of gewoon om de cashflow op peil te houden wanneer de sector stil ligt.

Waarom is monetisatie nu relevanter?

In de bouwgeschillensector is monetisatie nu relatief gangbaar. Zo verkocht in 2019 een Spaans infrastructuurbedrijf zijn arbitrage voor 170 miljoen euro aan een Amerikaanse financier Fortress.^[9] Meer recent kwam het in de schijnwerpers in India toen een groot bouwbedrijf een pool van arbitrale uitspraken en claims te gelde maakte in ruil voor een vooruitbetaling in contanten, waarmee het bedrijf schulden wilde aflossen en in zijn behoefte aan werkkapitaal wilde voorzien.^[10]

Gezien de huidige omstandigheden is dit model navolging waard voor de partijen bij de arbitrage. Vooral in het geval van hangende geschillen zijn arbitragehoorzittingen vertraagd, wat natuurlijk heeft geleid tot vertraging van de uitspraak en bijgevolg van de voorziene invordering van de uitspraak. Tegeldemaking zou resulteren in de beschikbaarheid van contant geld vooraf, wat in wezen resulteert in het bereiken van hetzelfde doel (op zijn minst op korte termijn) als verwacht wordt van de arbitrale uitspraak. Dit zal ook helpen bij het beheersen van het liquiditeitsprobleem dat door de crisis is veroorzaakt.^[11]

Factoren om in gedachten te houden

In civielrechtelijke jurisdicties is het te gelde maken van vorderingen gemakkelijk haalbaar. In de common law-rechtsgebieden moeten partijen er echter rekening mee houden dat tegeldemaking van vorderingen in strijd kan zijn met alimentatie en champerty. Onder Engels recht moet de oorspronkelijke partij en niet de financier de controle over de arbitrage behouden. Strategisch gezien zou het dus zinvol zijn om de vordering gedeeltelijk te gelde te maken als het gaat om arbitrages die volgens gewoonterecht worden gevoerd.

Weinig overwegingen die een investeerder zou kunnen hebben voordat hij in het geschil investeert, zouden vergelijkbaar zijn met die van TPF, d.w.z. kansen op succes in de grond van de zaak, de financiële situatie van de verweerder, de ervaring van de raadsman van de partij die financiering zoekt, de omvang en de uitvoerbaarheid van een mogelijke uitspraak, enz. Deze factoren zijn ook van belang voor de waardering van het geschil. Met andere woorden, hoe beter bovenstaande factoren, hoe meer partijen zouden kunnen winnen uit de tegeldemaking.

Conclusie

Het gebruik van TPF en monetisatie zou de broodnodige airbags en veiligheidsgordels kunnen zijn voor de crashende autometafoor die eerder werd gebruikt. Bouwarbitrage vergt over het algemeen veel middelen van de partijen, die in de huidige omstandigheden schaars zijn. Een financier of investeerder die de partijen helpt om hun geschil voort te zetten of het gewoon van hun bord haalt, heeft twee voordelen. Ten eerste stelt het hen in staat om in deze tijden overeind te blijven. Ten tweede kunnen ze zich zo weer richten op hun kernactiviteiten, d.w.z. bouwen.