Austrija: Išlikti priekyje ir neapsiriboti trečiųjų šalių finansavimu, kad statybos ginčų nagrinėjimas būtų finansiškai perspektyvus pasaulyje, kuriame veikia COVID-19

Įvadas

Įsivaizduokite, kad važiuojate automobiliu 100 km/h greičiu ir draugas, sėdintis su jumis ant priekinės sėdynės, nuspaudžia avarinį stabdį. Jūs žinote, kas bus toliau. SPOILER ALERTAS - automobilis sudūžta. Būtent tokį poveikį pasaulio ekonomikai, įskaitant statybų pramonę, daro COVID-19 stabdymas. Avarijos žala priklauso nuo jūsų pasirengimo. Šioje dalyje aptariama, kaip šalys gali padidinti savo pasirengimą, ypač statybos ginčų valdymo kontekste. Straipsnyje pateikiamas argumentas, kad reikia neapsiriboti trečiųjų šalių finansavimu (toliau - TPF) ir apsvarstyti monetizaciją kaip veiksmingą priemonę, padedančią statybų ginčus paversti finansiškai gyvybingais.

Pasiruoškite poveikiui: statybų ginčai artėja

Statybos projektai dažnai vyksta pagal daugiapakopę sutartinę struktūrą, kurioje dalyvauja daug šalių, įskaitant darbdavį, pagrindinį rangovą, subrangovus ir t. t., įsikūrusius įvairiose jurisdikcijose. Statybos projektų sustabdymas dėl COVID-19 blokavimo lėmė precedento neturintį vėlavimą, trikdžius ir netikrumą, dėl kurių gali prasidėti ieškinių virtinė. Vienas iš veiksmingiausių ginčų sprendimo būdų - numatyti, su kokiomis pretenzijomis šalys gali susidurti. Teisių gynimo priemonės statybos sutarties šalims priklauso nuo sutarties sąlygų. Kiekvienos sutarties sąlygos yra unikalios. Dabartinėmis aplinkybėmis labiausiai tikėtinas reikalavimas, kuris gali kilti, yra dėl statybos užbaigimo termino pratęsimo. Be to, galima susidurti ir su reikalavimais dėl papildomų mokėjimų pakeitimo būdu dėl teisės aktų pakeitimų.

Be to, statybų bendrovėse gali būti daug neišspręstų ginčų. Šiais neapibrėžtais laikais ribotas biudžetas, naujų pretenzijų gynimo išlaidos ir bendros likvidumo problemos skatintų atsiskaitymus už per mažą kainą. Taip yra ir dėl to, kad naujų ir dar neišnagrinėtų ieškinių nagrinėjimas gali tapti galvos skausmu ir gali lemti likusių grynųjų pinigų nykimą, o ne generuoti kapitalą. Tai taip pat gali paskatinti šalis atsisakyti nagrinėjamo reikalavimo. 2019 m. "Burford Capital" ataskaitoje nustatyta, kad 63 % apklaustų finansų specialistų dauguma teigė, kad jų įmonės nusprendė atsisakyti milijoninės vertės ieškinių, užuot mokėjusios teisines jų nagrinėjimo išlaidas^[1]. Kilus šiai krizei, ieškinių atsisakymo tikimybė padidėjo. Reikia sukurti būdą, kuriuo šalys galėtų ne tik sklandžiai vykdyti arbitražinius ginčus, bet ir paversti ginčus turtu ir juos likviduoti. Į galvą ateina dvi idėjos - trečiųjų šalių finansavimas ir ieškinio monetizavimas.

Trečiųjų šalių finansavimo naudojimas

Kaip minėta pradžioje, dėl esamos padėties gali kilti įvairių ginčų. Krizės sukelta pinigų srautų problema paralyžiuotų šalių gebėjimą spręsti šiuos ginčus, todėl dabar vėl susidomėta TPF naudojimu.

Nors apie šią temą pastaruosius kelerius metus vis dar daug kalbama, naujausioje ataskaitoje teigiama, kad statybų arbitražo kontekste TPF susitarimų naudojimas yra ankstyvoje stadijoje^[2]. 64 proc. apklausos ataskaitos respondentų nėra matę tarptautinių statybų arbitražų su trečiųjų šalių finansavimu^[3]. [^4] Dabartinės krizės kontekste TPF būtų ypač naudingas, nes leistų šalims: i) vykdyti arbitražą, kartu išlaikant pakankamą pinigų srautą, kad galėtų tęsti veiklą; ir ii) vykdyti arbitražą, kuris gali atnešti pinigų srautą jų verslui arba sumažinti riziką pralaimėti ginčą "lažybų dėl įmonės"^[5].

Tiesą sakant, per 2008 m. finansų krizę tokių ieškinių padaugėjo^[6]. 2008 m. atsiradus gerokai didesniam finansuojančių bendrovių skaičiui, TPF vėl gali būti naudojami siekiant suteikti labai reikalingo kapitalo pagrįstiems ieškiniams nagrinėti, jei šalys nenori ginčuose susieti likusių grynųjų pinigų.

Ieškinių monetizacija

Neišnagrinėti statybos ieškiniai dažnai šalims turi didžiulę paslėptą vertę. Dėl dabartinės krizės šalys galiausiai išleistų grynųjų pinigų nebaigtiems ginčams valdyti, o tuo pat metu dėl sustojusios pramonės negeneruoja jokio kapitalo. Tam tikra atokvėpio galimybė yra galimybė pasirinkti TPF. Nors TPF skamba kaip gera galimybė būsimiems ir nebaigtiems nagrinėti ieškiniams, ji apsiriboja tik teisinėmis arbitražo išlaidomis. Kita problema TPF atveju yra ta, kad šalims vis dar gali tekti laukti, kol bus priimtas arbitražo sprendimas, ir tik tada jos galės atsiimti vertę. Nors ginčo valdymas yra įmonės prioritetas, didesnis prioritetas yra kapitalo generavimas. Būtent tada atsiranda viena iš labiausiai dėmesio vertų (ir galbūt mažiau aptariamų) TPF atžalų - reikalavimų "monetizacija".

Ieškinių monetizacija iš esmės reiškia, kad finansuotojas ne tik finansuotų arbitražo išlaidas, bet ir suteiktų šaliai lėšų bendriems įmonės tikslams už šalies arbitražo bylą kaip užstatą^[7]. paprastai monetizacija turėtų būti apyvartinis kapitalas. Tačiau finansavimo pajamos dažnai yra neriboto naudojimo^[8]. iš esmės monetizacijos būdu suteiktas kapitalas gali būti naudojamas teisiniam skyriui finansuoti arba toliau mokėti darbuotojams, arba tiesiog pinigų srautams palaikyti, kai pramonė yra sustojusi.

Kodėl monetizacija dabar aktualesnė?

Dabar monetizacija gana plačiai paplitusi statybų ginčų pramonėje. Pavyzdžiui, 2019 m. viena Ispanijos infrastruktūros bendrovė pardavė savo arbitražą už 170 mln. eurų JAV finansuotojui "Fortress"^[9]. visai neseniai jis pateko į dėmesio centrą Indijoje, kai viena didelė statybos bendrovė monetizavo arbitražo sprendimų ir ieškinių fondą mainais į išankstinį mokėjimą grynaisiais pinigais, kuriuo buvo siekiama leisti bendrovei grąžinti skolą ir patenkinti apyvartinio kapitalo poreikius^[10].

Atsižvelgiant į dabartines aplinkybes, šį modelį verta imituoti arbitražo šalims. Ypač vykstančių ginčų atveju arbitražo posėdžiai užtruko, o tai natūraliai lėmė, kad arbitražo sprendimas ir atitinkamai numatytas išieškojimas iš arbitražo sprendimo užtruko. Įkainojimas leistų iš anksto gauti grynųjų pinigų, o tai iš esmės leistų pasiekti tą patį tikslą (bent jau trumpuoju laikotarpiu), kokio tikimasi iš arbitražo sprendimo. Tai taip pat padės išspręsti krizės sukeltą likvidumo problemą^[11].

Veiksniai, į kuriuos reikia atsižvelgti

Civilinės teisės jurisdikcijose ieškinių monetizacija yra lengvai pasiekiama. Tačiau bendrosios teisės jurisdikcijose šalys turi nepamiršti, kad reikalavimų piniginė išraiška gali prieštarauti išlaikymo ir champerty principams. Pagal Anglijos teisę pradinė šalis, o ne finansuotojas turi išlaikyti arbitražo proceso kontrolę. Taigi strateginiu požiūriu būtų prasminga iš dalies monetizuoti ieškinį, kai sprendžiami bendrosios teisės arbitražai.

Keletas aplinkybių, kurias investuotojas galėtų įvertinti prieš investuodamas į ginčą, būtų panašios kaip ir TPF, t. y., be kita ko, sėkmės galimybės nagrinėjant bylą iš esmės, atsakovo finansinė padėtis, finansavimo siekiančios šalies advokato patirtis, dydis, taip pat galimo arbitražo sprendimo vykdytinumas. Šie veiksniai taip pat būtų reikšmingi ginčo vertinimui. Kitaip tariant, kuo geresni pirmiau minėti veiksniai, tuo daugiau šalys galėtų gauti naudos iš piniginio įvertinimo.

Išvada

TPF ir piniginio įvertinimo naudojimas galėtų būti labai reikalingos oro pagalvės ir saugos diržai anksčiau panaudotai sudaužyto automobilio metaforai. Statybų arbitražas paprastai atima daug šalių išteklių, kurių dabartinėmis aplinkybėmis trūksta. Finansuotojas arba investuotojas, padedantis šalims tęsti jų ginčą arba tiesiog nuimantis jį nuo jų stalo, turės dvejopą naudą. Pirma, tai leistų joms tokiu metu išsilaikyti. Antra, tai leis joms pasirengti susitelkti į savo pagrindinę veiklą, t. y. statybas.