Østrig: At være på forkant med udviklingen og bevæge sig ud over tredjepartsfinansiering for at gøre det økonomisk rentabelt at forfølge byggetvister i en verden med COVID-19

Introduktion

Forestil dig, at du kører en bil med 100 km/t, og at din ven, der sidder på forsædet, trækker i nødbremsen. Du ved, hvad der så sker. SPOILER ALERT - bilen kører galt. Det er præcis den effekt, som COVID-19-nedlukningerne har på den globale økonomi, herunder byggebranchen. Den skade, der forårsages af sammenstødet, afhænger af din parathed. Den aktuelle artikel handler om, hvordan parterne kan øge deres beredskab, især i forbindelse med håndtering af tvister i byggeriet. Artiklen argumenterer for at gå videre end tredjepartsfinansiering ("TPF") og overveje indtægtsgenerering som et effektivt middel til at gøre byggetvister økonomisk levedygtige.

Forbered dig på konsekvenserne: Byggetvister er på vej

Byggeprojekter drejer sig ofte om en kontraktstruktur på flere niveauer, der involverer flere parter, herunder arbejdsgiveren, hovedentreprenøren, underentreprenører osv. med base i forskellige jurisdiktioner. Stoppet for byggeprojekter på grund af COVID-19-lockdowns har ført til hidtil usete forsinkelser, forstyrrelser og usikkerhed, som kan udløse en byge af krav. En af de mest effektive måder at håndtere tvisterne på er at forudse, hvilken type krav parterne kan blive mødt med. Retsmidlerne for parterne i en byggekontrakt afhænger af aftalens vilkår. Vilkårene for hver kontrakt er unikke. Under de nuværende omstændigheder er det mest sandsynlige krav, der kan komme på tale, en forlængelse af færdiggørelsestiden. Derudover kan man også komme ud for krav om yderligere betalinger i form af ændringer som følge af lovændringer.

Dertil kommer, at byggefirmaer sandsynligvis har mange verserende tvister. I disse usikre tider vil de begrænsede budgetter, omkostningerne ved at forsvare nye krav og generelle likviditetsproblemer tilskynde til forlig til en lavere værdi. Det skyldes også, at det kan være en hovedpine at håndtere nye krav såvel som verserende krav, og det kan føre til, at de resterende kontanter bløder op, uden at der genereres kapital. Det kan også få parterne til at opgive de verserende krav. En rapport fra Burford Capital fra 2019 viste, at et flertal på 63 % af de adspurgte finansfolk sagde, at deres virksomheder har valgt at opgive krav til en værdi af flere millioner i stedet for at betale sagsomkostningerne for at forfølge dem^[1]. Det er værd at bemærke, at rapporten stammer fra tiden før COVID-19. Med denne krise er chancerne for at opgive krav steget. Der skal være en måde, hvorpå parterne ikke kun kan forfølge deres voldgiftssager problemfrit, men også gøre tvisterne til aktiver og afvikle dem. Der er to ideer, jeg kommer til at tænke på - tredjepartsfinansiering og monetarisering af kravet.

Brug af tredjepartsfinansiering

Som nævnt indledningsvist kan der opstå en lang række tvister på grund af den nuværende situation. Det cash flow-problem, som krisen har udløst, vil forkrøble parternes evne til at håndtere disse tvister, og derfor er der nu en fornyet interesse for brugen af TPF.

Selv om der er blevet talt meget om emnet i de sidste par år, viser en nylig rapport, at brugen af TPF-ordninger i forbindelse med voldgift i byggeriet er i sin vorden^[2]. Så meget, at 64 % af respondenterne i undersøgelsesrapporten ikke har set internationale voldgiftssager i byggeriet med tredjepartsfinansiering^[3 ]. Faktisk viste en undersøgelse, som var en del af et blogindlæg, at byggesektoren ser ud til at være en attraktiv sektor for finansiørerne[4].[^4] I forbindelse med den nuværende krise ville TPF være særlig nyttig ved at give parterne mulighed for (i) at forfølge en voldgiftssag og samtidig opretholde et tilstrækkeligt cash flow til at fortsætte med at drive forretning; og (ii) forfølge en voldgiftssag, der kan generere cash flow til deres virksomheder eller mindske risikoen for at tabe en "bet-the-company"-tvist^[5].

Under finanskrisen i 2008 oplevede man faktisk en stigning i krav som disse^[6]. Med et væsentligt større antal finansieringsvirksomheder kan TPF igen bruges til at skaffe den nødvendige kapital til at forfølge berettigede krav, hvis parterne ikke ønsker at binde resterende kontanter i tvister.

Monetarisering af krav

Afventende byggekrav repræsenterer ofte en enorm latent værdi for parterne. I kølvandet på den nuværende krise vil parterne ende med at bruge penge på at håndtere den verserende tvist, og samtidig genererer de ikke nogen kapital på grund af et stop i branchen. Der er et vist pusterum med muligheden for at vælge TPF. Selv om TPF lyder som en god mulighed for fremtidige krav såvel som verserende krav, er det kun begrænset til juridiske omkostninger ved voldgift. Et andet problem i forbindelse med TPF er, at parterne måske stadig skal vente på, at kendelsen bliver afsagt, før de kan frigøre værdien. Mens håndtering af tvisten er en prioritet for en virksomhed, er den største prioritet at generere kapital. Det er her, et af de mest bemærkelsesværdige (og måske mindre omtalte) søskende til TPF - "monetarisering" af krav - kommer ind i billedet.

Monetarisering af krav betyder i bund og grund, at en finansierer ud over at finansiere voldgiftsomkostningerne også vil stille midler til rådighed for parten til generelle virksomhedsformål med partens voldgiftssag som sikkerhed^[7]. Monetarisering er typisk tænkt som arbejdskapital. Indtægterne fra finansieringen kan dog ofte bruges ubegrænset^[8]. I bund og grund kan den kapital, der tilvejebringes gennem monetariseringen, bruges til at finansiere den juridiske afdeling eller til at fortsætte med at betale personalet eller bare til at opretholde pengestrømmen, når branchen er gået i stå.

Hvorfor er monetarisering mere relevant nu?

Monetarisering er blevet relativt udbredt i branchen for byggetvister. I 2019 solgte et spansk infrastrukturfirma f.eks. sin voldgiftssag for 170 millioner euro til den amerikanske fond Fortress^[9]. For nylig kom det i søgelyset i Indien, da et større byggefirma tjente penge på en pulje af voldgiftskendelser og krav til gengæld for en kontant betaling på forhånd, som skulle gøre det muligt for virksomheden at tilbagebetale gæld og opfylde sine behov for arbejdskapital^[10].

I betragtning af de nuværende omstændigheder er denne model værd at efterligne for parterne i voldgiftssagen. Især i tilfælde af verserende tvister er voldgiftshøringer blevet forsinket, hvilket naturligvis har forsinket kendelsen og dermed den forventede inddrivelse fra kendelsen. Monetarisering vil resultere i umiddelbar tilgængelighed af kontanter, hvilket i bund og grund resulterer i opnåelse af det samme mål (i det mindste på kort sigt) som forventet fra kendelsen. Det vil også hjælpe med at håndtere det likviditetsproblem, som krisen har udløst^[11].

Faktorer, man skal huske på

I civilretlige jurisdiktioner er det let at tjene penge på krav. Men i common law-jurisdiktioner skal parterne være opmærksomme på, at indfrielse af krav kan være i strid med underholdsbidrag og ejendomsret. I henhold til engelsk lov skal den oprindelige part og ikke den, der finansierer voldgiftssagen, bevare kontrollen over den. Derfor vil det strategisk set give mening delvist at tjene penge på kravet, når det drejer sig om voldgift med sæde i common law.

Nogle få overvejelser, som en investor kan have, før han investerer i tvisten, svarer til TPF's, dvs. chancerne for at få medhold i sagen, den indklagede parts økonomiske situation, erfaringen hos advokaten for den part, der søger finansiering, størrelsen samt muligheden for at håndhæve en potentiel kendelse, blandt andre ting. Disse faktorer vil også have betydning for værdiansættelsen af tvisten. Med andre ord, jo bedre ovenstående faktorer er, jo mere vil parterne kunne få ud af at tjene penge.

Konklusion

Brugen af TPF og monetarisering kan være de tiltrængte airbags og sikkerhedsseler til den forulykkede bilmetafor, der blev brugt tidligere. Voldgift i bygge- og anlægssager kræver generelt mange af parternes ressourcer, som er knappe under de nuværende omstændigheder. Hvis en fond eller en investor hjælper parterne med at forfølge deres tvist eller bare tager den af deres bord, vil det have to fordele. For det første vil det give dem mulighed for at holde sig oven vande i sådanne tider. For det andet vil det gøre dem klar til at fokusere på deres kerneforretning, dvs. byggeri.