Österreich: Der Zeit voraus sein und über Drittmittel hinausgehen, um die Verfolgung von Baustreitigkeiten in einer Welt mit COVID-19 finanziell tragfähig zu machen

Einführung

Stellen Sie sich vor, Sie fahren mit 100 km/h im Auto und Ihr Freund, der neben Ihnen auf dem Beifahrersitz sitzt, zieht die Notbremse. Sie wissen, was dann passiert. SPOILER ALERT - das Auto verunglückt. Genau das ist die Auswirkung der COVID-19-Sperren auf die Weltwirtschaft, einschließlich der Bauindustrie. Der Schaden, der durch den Unfall verursacht wird, hängt von Ihrer Bereitschaft ab. Der aktuelle Beitrag befasst sich mit der Frage, wie die Parteien ihre Bereitschaft erhöhen können, insbesondere im Zusammenhang mit dem Management von Baustreitigkeiten. Der Artikel plädiert dafür, über die Finanzierung durch Dritte hinauszugehen und die Monetarisierung als wirksames Mittel in Betracht zu ziehen, um Baustreitigkeiten finanziell tragfähig zu machen.

Aufgepasst: Baustreitigkeiten kommen

Bauprojekte basieren häufig auf einer mehrstufigen Vertragsstruktur, an der mehrere Parteien beteiligt sind, darunter der Arbeitgeber, der Hauptauftragnehmer, Subunternehmer usw. mit Sitz in verschiedenen Rechtsordnungen. Der Stillstand von Bauprojekten aufgrund der COVID-19-Sperren hat zu beispiellosen Verzögerungen, Unterbrechungen und Unsicherheiten geführt, die eine Flut von Klagen auslösen könnten. Eine der effizientesten Möglichkeiten, mit Streitigkeiten umzugehen, besteht darin, die Art der Ansprüche, mit denen die Parteien konfrontiert werden könnten, zu antizipieren. Die Rechtsmittel, die den Parteien eines Bauvertrags zustehen, hängen von den Bedingungen des Vertrags ab. Die Bedingungen für jeden Vertrag sind einzigartig. Unter den gegenwärtigen Umständen ist die wahrscheinlichste Forderung, die auftauchen könnte, die Verlängerung der Frist für die Fertigstellung. Außerdem kann es sich um Nachzahlungsforderungen im Wege der Abänderung aufgrund von Gesetzesänderungen handeln.

Hinzu kommt, dass die Bauunternehmen wahrscheinlich viele anhängige Rechtsstreitigkeiten haben. In diesen unsicheren Zeiten würden die begrenzten Budgets, die Kosten für die Abwehr neuer Ansprüche und allgemeine Liquiditätsprobleme zu Vergleichen zu einem zu niedrigen Wert führen. Dies liegt auch daran, dass die Bearbeitung neuer und anhängiger Forderungen Kopfzerbrechen bereitet und dazu führen könnte, dass die verbleibenden Barmittel verfallen, ohne dass dadurch Kapital generiert wird. Dies könnte auch dazu führen, dass die Parteien die anhängige Forderung aufgeben. Ein Bericht von Burford Capital aus dem Jahr 2019 ergab, dass 63 % der befragten Finanzfachleute angaben, dass ihre Unternehmen lieber auf Forderungen in Millionenhöhe verzichtet haben, als die Rechtskosten für ihre Verfolgung zu tragen^[1]. Es ist erwähnenswert, dass der Bericht aus der Zeit vor COVID-19 stammt. Mit dieser Krise sind die Chancen für einen Forderungsverzicht gestiegen. Es muss ein Weg gefunden werden, der es den Parteien nicht nur ermöglicht, ihre Schiedsverfahren reibungslos durchzuführen, sondern auch die Streitigkeiten in Vermögenswerte umzuwandeln und diese zu verwerten. Hierfür bieten sich zwei Möglichkeiten an: die Finanzierung durch Dritte und die Monetarisierung der Forderung.

Finanzierung durch Drittparteien

Wie bereits eingangs erwähnt, kann es aufgrund der aktuellen Situation zu einer Vielzahl von Streitigkeiten kommen. Das durch die Krise ausgelöste Cashflow-Problem würde die Fähigkeit der Parteien, diese Streitigkeiten zu bewältigen, lähmen, weshalb jetzt ein erneutes Interesse an der Nutzung von TPF besteht.

Während das Thema in den letzten Jahren viel diskutiert wurde, zeigt ein aktueller Bericht, dass die Nutzung von TPF-Vereinbarungen im Rahmen von Schiedsverfahren im Bausektor noch in den Kinderschuhen steckt.^[2] Dies geht so weit, dass 64 % der Umfrageteilnehmer noch keine internationalen Schiedsverfahren im Bausektor mit Drittfinanzierung gesehen haben.^[3] Eine Umfrage, die Teil eines Blog-Beitrags war, deutet sogar darauf hin, dass der Bausektor ein attraktiver Sektor für die Geldgeber zu sein scheint.[^4] Vor dem Hintergrund der aktuellen Krise wären TPF besonders hilfreich, da sie es den Parteien ermöglichen würden, (i) ein Schiedsverfahren zu führen und gleichzeitig einen ausreichenden Cashflow aufrechtzuerhalten, um ihre Geschäftstätigkeit fortzusetzen, und (ii) ein Schiedsverfahren zu führen, das ihrem Unternehmen Cashflow verschafft oder das Risiko des Verlusts eines "Bet-the-Company"-Streitfalls mindert^[5].

In der Finanzkrise 2008 kam es zu einem Anstieg solcher Forderungen.^[6] Jetzt, da es wesentlich mehr Finanzierungsgesellschaften gibt, kann das TPF wieder genutzt werden, um das dringend benötigte Kapital für die Verfolgung von berechtigten Forderungen bereitzustellen, wenn die Parteien nicht ihr restliches Bargeld in Streitigkeiten binden wollen.

Monetarisierung von Forderungen

Anhängige Bauklagen stellen oft einen enormen latenten Wert für die Parteien dar. Im Zuge der aktuellen Krise würden die Parteien am Ende Geld ausgeben, um die anhängigen Streitigkeiten zu verwalten, und gleichzeitig generieren sie aufgrund des Stillstands in der Branche kein Kapital. Mit der Möglichkeit, sich für TPF zu entscheiden, gibt es eine gewisse Atempause. TPF klingt zwar nach einer guten Option für künftige und anhängige Forderungen, ist aber nur auf die Prozesskosten des Schiedsverfahrens beschränkt. Ein weiteres Problem im Falle von TPF ist, dass die Parteien möglicherweise noch auf den Schiedsspruch warten müssen, bevor sie den Wert freisetzen können. Auch wenn die Beilegung von Streitigkeiten für ein Unternehmen Priorität hat, so ist die Kapitalbeschaffung doch von größerer Bedeutung. Hier kommt eines der bemerkenswertesten (und vielleicht weniger diskutierten) Geschwister von TPF ins Spiel - die "Monetarisierung" von Forderungen.

Die Monetarisierung von Forderungen bedeutet im Wesentlichen, dass ein Geldgeber der Partei neben der Finanzierung der Schiedsverfahrenskosten auch Mittel für allgemeine Unternehmenszwecke zur Verfügung stellt, wobei der Schiedsfall der Partei als Sicherheit dient.^[7] Normalerweise ist die Monetarisierung als Betriebskapital gedacht. Die Finanzierungserlöse sind jedoch häufig frei verwendbar^[8]. Im Wesentlichen kann das durch die Monetarisierung bereitgestellte Kapital zur Finanzierung der Rechtsabteilung, zur weiteren Bezahlung der Mitarbeiter oder einfach nur zur Aufrechterhaltung des Cashflows verwendet werden, wenn die Branche ins Stocken gerät.

Warum ist die Monetarisierung jetzt wichtiger?

Die Monetarisierung hat sich in der Branche der Baustreitigkeiten relativ stark durchgesetzt. Im Jahr 2019 verkaufte beispielsweise ein spanisches Infrastrukturunternehmen sein Schiedsverfahren für 170 Millionen Euro an den US-Finanzierer Fortress.^[9] Kürzlich geriet dieses Modell in Indien ins Rampenlicht, als ein großes Bauunternehmen einen Pool von Schiedssprüchen und Forderungen gegen eine Vorauszahlung in bar monetarisierte, die es dem Unternehmen ermöglichen sollte, Schulden zurückzuzahlen und seinen Bedarf an Betriebskapital zu decken.^[10]

In Anbetracht der aktuellen Umstände ist dieses Modell für die Parteien des Schiedsverfahrens nachahmenswert. Insbesondere bei anhängigen Streitigkeiten haben sich die Schiedsgerichtsverhandlungen verzögert, was natürlich auch den Schiedsspruch und damit die vorgesehene Rückzahlung des Preises verzögert hat. Die Monetarisierung würde dazu führen, dass Barmittel im Voraus zur Verfügung stehen, was im Wesentlichen dazu führt, dass das gleiche Ziel (zumindest kurzfristig) erreicht wird wie mit dem Schiedsspruch erwartet. Dies wird auch dazu beitragen, das durch die Krise ausgelöste Liquiditätsproblem zu bewältigen^[11].

Zu beachtende Faktoren

In den Rechtsordnungen des Zivilrechts ist die Monetarisierung von Ansprüchen leicht zu erreichen. In den Rechtsordnungen des Common Law müssen die Parteien jedoch bedenken, dass die Monetarisierung von Ansprüchen gegen Unterhalt und Champerty verstoßen könnte. Nach englischem Recht muss die ursprüngliche Partei und nicht der Geldgeber die Kontrolle über das Schiedsverfahren behalten. Aus strategischer Sicht wäre es daher sinnvoll, bei Schiedsverfahren mit Sitz im Common Law die Forderung teilweise zu monetarisieren.

Wenige Überlegungen, die ein Investor anstellen könnte, bevor er in den Streitfall investiert, wären ähnlich wie die von TPF, d.h. Erfolgsaussichten in der Sache, finanzielle Situation des Beklagten, Erfahrung des Anwalts der Partei, die die Finanzierung beantragt, Größe sowie die Vollstreckbarkeit eines möglichen Schiedsspruchs und andere Faktoren. Diese Faktoren wären auch für die Bewertung des Streitfalls von Bedeutung. Mit anderen Worten: Je besser die oben genannten Faktoren sind, desto mehr können die Parteien von der Monetarisierung profitieren.

Schlussfolgerung

Die Verwendung von TPF und die Monetarisierung könnten die dringend benötigten Airbags und Sicherheitsgurte für die früher verwendete Metapher des verunglückten Autos sein. Ein Schiedsverfahren im Bauwesen beansprucht im Allgemeinen viele Ressourcen der Parteien, die unter den gegenwärtigen Umständen knapp sind. Ein Geldgeber oder Investor, der den Parteien hilft, ihre Streitigkeiten zu verfolgen oder ihnen diese einfach abzunehmen, hat zwei Vorteile. Erstens können sie sich in solchen Zeiten über Wasser halten. Zweitens können sie sich dann auf ihr Kerngeschäft, d. h. das Bauwesen, konzentrieren.