Avstrija: V svetu s COVID-19 je treba ostati pred časom in preseči financiranje s strani tretjih oseb, da bi bilo vodenje gradbenih sporov finančno upravičeno

Uvod

Predstavljajte si, da vozite avto s hitrostjo 100 km/h in vaš prijatelj, ki sedi z vami na sprednjem sedežu, pritisne zasilno zavoro. Veste, kaj se bo zgodilo. SPOILER ALERT - avto se razbije. To je natanko takšen učinek zapor COVID-19 na svetovno gospodarstvo, vključno z gradbeno industrijo. Škoda, ki jo povzroči nesreča, je odvisna od vaše pripravljenosti. Pričujoči del obravnava, kako lahko stranke povečajo svojo pripravljenost, zlasti v okviru vodenja gradbenih sporov. Članek utemeljuje, da je treba preseči financiranje s strani tretjih oseb ("TPF") in razmisliti o monetizaciji kot učinkovitem sredstvu za zagotovitev finančne upravičenosti gradbenih sporov.

Pripravite se na učinek: gradbeni spori prihajajo

Gradbeni projekti se pogosto vrtijo okoli večstopenjske pogodbene strukture, ki vključuje več strank, vključno z delodajalcem, glavnim izvajalcem, podizvajalci itd. s sedežem v različnih jurisdikcijah. Ustavitev gradbenih projektov zaradi zapor COVID-19 je povzročila zamude, motnje in negotovost brez primere, kar bi lahko sprožilo plaz zahtevkov. Eden od najučinkovitejših načinov reševanja sporov je predvidevanje vrste zahtevkov, s katerimi bi se stranke lahko soočile. Pravna sredstva, ki jih imajo stranke gradbene pogodbe, so odvisna od pogojev pogodbe. Pogoji vsake pogodbe so edinstveni. V sedanjih okoliščinah je najverjetnejši zahtevek, ki bi se lahko pojavil, podaljšanje roka za dokončanje gradnje. Poleg tega se lahko obravnavajo tudi zahtevki za dodatna plačila na podlagi sprememb zaradi sprememb zakonodaje.

Poleg tega imajo gradbena podjetja verjetno veliko nerešenih sporov. V teh negotovih časih bi omejeni proračuni, stroški obrambe novih zahtevkov in splošna likvidnostna vprašanja spodbujali poravnave po prenizki vrednosti. Razlog je tudi v tem, da bi bilo obravnavanje novih zahtevkov in nerešenih zahtevkov lahko glavobol in bi lahko vodilo v izčrpavanje preostalih denarnih sredstev, hkrati pa ne bi ustvarjalo nobenega kapitala. Zaradi tega bi lahko stranke tudi odstopile od nerešenih zahtevkov. Poročilo družbe Burford Capital iz leta 2019 je pokazalo, da je 63-odstotna večina anketiranih finančnih strokovnjakov izjavila, da so se njihova podjetja raje odločila opustiti zahtevke, vredne več milijonov, kot da bi plačala pravne stroške za njihovo uveljavljanje^[1]. S to krizo so se možnosti za opustitev zahtevkov povečale. Potreben je način, na katerega bodo stranke lahko ne le nemoteno vodile svoje arbitraže, temveč tudi spremenile spore v premoženje in ga likvidirale. Na misel prideta dve zamisli - financiranje s strani tretjih oseb in monetizacija zahtevka.

Uporaba financiranja s strani tretjih oseb

Kot je bilo omenjeno že na začetku, lahko zaradi trenutnih razmer pride do različnih sporov. Težave z denarnim tokom, ki jih je sprožila kriza, bi ohromile zmožnost strank za reševanje teh sporov, zato se zdaj ponovno pojavlja zanimanje za uporabo financiranja tretje osebe.

Medtem ko se o tej temi zadnjih nekaj let še vedno veliko govori, nedavno poročilo kaže, da je v okviru gradbene arbitraže uporaba ureditev TPF v začetni fazi. 64 % anketirancev iz poročila o raziskavi še ni videlo mednarodnih gradbenih arbitraž s financiranjem s strani tretjih oseb^[2].[^4] V kontekstu trenutne krize bi bilo financiranje s sredstvi TPF še posebej koristno, saj bi strankam omogočilo, da (i) nadaljujejo arbitražo in hkrati ohranijo zadosten denarni tok za nadaljnje poslovanje; in (ii) nadaljujejo arbitražo, ki lahko ustvari denarni tok za njihovo podjetje ali zmanjša tveganje izgube spora "stava na podjetje"^[5].

V finančni krizi leta 2008 se je število tovrstnih zahtevkov povečalo^[6]. Z bistveno večjim številom podjetij za financiranje se lahko sklad TPF ponovno uporabi za zagotavljanje prepotrebnega kapitala za uveljavljanje upravičenih zahtevkov, če stranke ne želijo vezati preostalih denarnih sredstev v sporih.

Izplačilo terjatev

Neizvršeni gradbeni zahtevki pogosto predstavljajo ogromno skrito vrednost za stranke. Zaradi trenutne krize bi stranke na koncu porabile denar za upravljanje nerešenih sporov, hkrati pa zaradi zastoja v panogi ne ustvarjajo nobenega kapitala. Z možnostjo izbire sklada TPF je na voljo nekaj predaha. Čeprav se TPF sliši kot dobra možnost za prihodnje terjatve in tudi za tekoče terjatve, je omejen le na pravne stroške arbitraže. Druga težava v primeru TPF je, da bodo morale stranke morda še vedno čakati na izdajo arbitražne odločbe, preden bodo lahko sprostile vrednost. Čeprav je obvladovanje spora prednostna naloga podjetja, je večja prednostna naloga ustvarjanje kapitala. Takrat nastopi ena od najbolj opaznih (in morda manj obravnavanih) sorojenk TPF - "monetizacija" zahtevkov.

Monetizacija terjatev v bistvu pomeni, da bi financer poleg financiranja stroškov arbitraže stranki zagotovil tudi sredstva za splošne podjetniške namene, pri čemer bi kot zavarovanje uporabil strankino arbitražno zadevo^[7]. običajno naj bi bila monetizacija obratni kapital. Vendar pa so prihodki od financiranja pogosto neomejeno uporabni^[8]. v bistvu se lahko kapital, zagotovljen z monetizacijo, uporabi za financiranje pravnega oddelka ali za nadaljnje plačevanje zaposlenih ali samo za ohranjanje denarnega toka, ko je panoga v zastoju.

Zakaj je monetizacija zdaj pomembnejša?

Monetizacija je zdaj razmeroma razširjena v industriji gradbenih sporov. Leta 2019 je na primer špansko infrastrukturno podjetje prodalo svojo arbitražo za 170 milijonov evrov ameriškemu financerju Fortress^[9]. Pred kratkim je prišla v ospredje v Indiji, ko je večje gradbeno podjetje monetiziralo skupino arbitražnih odločb in zahtevkov v zameno za vnaprejšnje denarno plačilo, s katerim je želelo podjetju omogočiti odplačilo dolga in zadovoljitev potreb po obratnem kapitalu^[10].

Glede na trenutne okoliščine je ta model vreden posnemanja za stranke v arbitraži. Zlasti v primeru nerešenih sporov so se arbitražne obravnave zavlekle, kar je seveda odložilo izdajo arbitražne odločbe in posledično predvideno izterjavo iz te odločbe. Z monetizacijo bi bila denarna sredstva na voljo vnaprej, s čimer bi se v bistvu dosegel isti cilj (vsaj kratkoročno), kot se pričakuje od arbitražne odločbe. To bo pomagalo tudi pri obvladovanju likvidnostnega vprašanja, ki ga je sprožila kriza^[11].

Dejavniki, ki jih je treba upoštevati

V civilnopravnih jurisdikcijah je monetizacija zahtevkov zlahka dosegljiva. V jurisdikcijah common law pa morajo stranke upoštevati, da bi lahko bila monetizacija zahtevkov v nasprotju s preživnino in champerty. V skladu z angleškim pravom mora prvotna stranka in ne financer obdržati nadzor nad arbitražo. Zato bi bilo s strateškega vidika smiselno delno monetizirati zahtevek pri obravnavi arbitraž s sedežem po skupnem pravu.

Nekaj premislekov, ki bi jih lahko imel vlagatelj pred vlaganjem v spor, bi bilo podobnih premislekom sklada TPF, tj. med drugim možnosti za uspeh v glavni stvari zadeve, finančni položaj tožene stranke, izkušnje odvetnika stranke, ki želi financiranje, velikost in tudi izvršljivost morebitne arbitražne odločbe. Ti dejavniki bi bili pomembni tudi za vrednotenje spora. Z drugimi besedami, boljši kot so zgoraj navedeni dejavniki, več bi stranke lahko pridobile z monetizacijo.

Zaključek

Uporaba TPF in monetizacija bi lahko bila nujno potrebna zračna blazina in varnostni pas za prej uporabljeno prispodobo trkajočega avtomobila. Gradbena arbitraža običajno zahteva veliko sredstev strank, ki so v sedanjih okoliščinah redka. Finančnik ali vlagatelj, ki strankam pomaga pri vodenju spora ali jim ga preprosto odvzame, bo imel dvojno korist. Prvič, omogočil bi jim, da v takšnih časih ostanejo na površju. Drugič, omogočilo bi jim, da se osredotočijo na svojo osnovno dejavnost, tj. gradbeništvo.