Rakousko: Udržet si náskok a překonat financování třetí stranou, aby bylo vedení stavebních sporů finančně životaschopné ve světě s COVID-19

Úvod

Představte si, že jedete autem rychlostí 100 km/h a váš kamarád, který sedí na předním sedadle s vámi, zatáhne za ruční brzdu. Víte, co bude následovat. SPOILER ALERT - auto havaruje. Přesně takový je dopad výluk COVID-19 na světovou ekonomiku, včetně stavebnictví. Škody způsobené havárií závisí na vaší připravenosti. Tento článek se zabývá tím, jak mohou strany zvýšit svou připravenost, zejména v souvislosti s vedením sporů ve stavebnictví. Článek uvádí argumenty pro to, aby se šlo nad rámec financování třetí stranou ("TPF") a uvažovalo se o zpeněžení jako o účinném prostředku, jak učinit stavební spory finančně životaschopnými.

Připravte se na dopad: stavební spory přicházejí

Stavební projekty se často točí kolem víceúrovňové smluvní struktury, která zahrnuje více stran, včetně zadavatele, hlavního dodavatele, subdodavatelů atd. se sídlem v různých jurisdikcích. Zastavení stavebních projektů v důsledku výluk COVID-19 vedlo k nebývalým zpožděním, narušením a nejistotě, které by mohly rozpoutat příval žalob. Jedním z nejefektivnějších způsobů řešení sporů je předvídat, s jakými nároky se strany mohou setkat. Opravné prostředky stran smlouvy o výstavbě závisí na podmínkách smlouvy. Podmínky každé smlouvy jsou jedinečné. Za současných okolností je nejpravděpodobnějším nárokem, který se může objevit, prodloužení lhůty pro dokončení. Kromě toho se lze zabývat také nároky na dodatečné platby formou změny v důsledku změn právních předpisů.

Kromě toho je pravděpodobné, že stavební společnosti budou mít mnoho nevyřízených sporů. V této nejisté době by omezené rozpočty, náklady na obhajobu nových nároků a obecné problémy s likviditou podporovaly vypořádání za podhodnocenou cenu. Je tomu tak i proto, že vyřizování nových nároků i nevyřízených nároků by mohlo být bolestí hlavy a mohlo by vést k odčerpávání zbývající hotovosti a zároveň nevytvářet žádný kapitál. To by také mohlo vést k tomu, že by strany od nevyřízených pohledávek upustily. Zpráva společnosti Burford Capital z roku 2019 zjistila, že většina 63 % dotázaných finančních profesionálů uvedla, že jejich společnosti se raději rozhodly vzdát se pohledávek v hodnotě milionů, než aby platily právní výdaje na jejich vymáhání^[1]. stojí za zmínku, že zpráva pochází z doby před zavedením směrnice COVID-19. S touto krizí se pravděpodobnost vzdání se pohledávek zvýšila. Je třeba najít způsob, kdy strany budou schopny nejen hladce vést arbitrážní řízení, ale také proměnit spory v aktiva a zlikvidovat je. V úvahu přicházejí dva nápady - financování třetí stranou a zpeněžení pohledávky.

Využití financování třetí stranou

Jak již bylo zmíněno na začátku, v důsledku současné situace může vzniknout celá řada sporů. Problém s peněžními toky vyvolaný krizí by ochromil schopnost stran tyto spory řešit, a proto se nyní obnovuje zájem o využití TPF.

Ačkoli se o tomto tématu v posledních letech stále hodně mluví, nedávná zpráva naznačuje, že v kontextu stavební arbitráže je využívání ujednání TPF v počátečním stádiu^[2], a to do té míry, že 64 % respondentů průzkumu se nesetkalo s mezinárodními stavebními arbitrážemi s financováním třetí stranou^[3]. průzkum, který byl součástí příspěvku na blogu, totiž naznačil, že stavebnictví se zdá být pro financující subjekty atraktivním odvětvím.[^4] V souvislosti se současnou krizí by TPF bylo obzvláště užitečné, protože by stranám umožnilo (i) vést arbitráž a zároveň si zachovat dostatečný peněžní tok pro další podnikání; a (ii) vést arbitráž, která může generovat peněžní tok pro jejich podnikání nebo zmírnit riziko prohry sporu "sázka na firmu"^[5].

Ve skutečnosti v době finanční krize v roce 2008 zaznamenaly podobné nároky nárůst^[6]. s podstatně vyšším počtem financujících společností v okolí lze TPF opět využít k poskytnutí tolik potřebného kapitálu pro uplatnění oprávněných nároků, pokud strany nechtějí vázat zbylou hotovost ve sporech.

Zpeněžení pohledávek

Nevyřízené stavební nároky často představují pro strany obrovskou skrytou hodnotu. V důsledku současné krize by strany nakonec vynaložily hotovost na vedení probíhajícího sporu a zároveň v důsledku zastavení činnosti v odvětví negenerují žádný kapitál. Určitou úlevu představuje možnost zvolit TPF. Ačkoli TPF zní jako dobrá možnost pro budoucí pohledávky i pro pohledávky v řízení, je omezena pouze na právní náklady rozhodčího řízení. Dalším problémem v případě TPF je, že strany mohou ještě čekat na vydání rozhodčího nálezu, než budou moci odblokovat hodnotu. Zatímco vedení sporu je pro podnik prioritou, větší prioritou je generování kapitálu. Tehdy nastupuje jeden z nejpozoruhodnějších (a možná méně diskutovaných) sourozenců TPF - "zpeněžení" pohledávek.

Monetizace pohledávek v podstatě znamená, že financující subjekt by kromě financování nákladů rozhodčího řízení poskytl straně také finanční prostředky pro obecné podnikové účely proti rozhodčímu případu strany jako zajištění^[7]. typicky má být monetizace provozním kapitálem. Výnosy z financování jsou však často neomezeně použitelné^[8]. v podstatě lze kapitál poskytnutý prostřednictvím monetizace použít na financování právního oddělení nebo na další výplatu zaměstnanců nebo jen na udržení cash-flow, když je odvětví v útlumu.

Proč je monetizace aktuálnější právě nyní?

Monetizace je nyní v odvětví stavebních sporů poměrně rozšířená. Například v roce 2019 prodala španělská společnost zabývající se infrastrukturou své rozhodčí řízení za 170 milionů eur americkému poskytovateli finančních prostředků Fortress^[9]. nedávno se dostala do povědomí v Indii, když významná stavební společnost zpeněžila soubor rozhodčích nálezů a pohledávek výměnou za předem vyplacenou hotovost, která měla společnosti umožnit splácení dluhu a uspokojení potřeb provozního kapitálu^[10].

Vzhledem k současným okolnostem je tento model pro strany rozhodčího řízení hodný napodobení. Zejména v případě probíhajících sporů se rozhodčí jednání zpozdila, což přirozeně oddálilo vydání rozhodčího nálezu a následně i předpokládané vymáhání pohledávek z rozhodčího nálezu. Zpeněžení by vedlo k tomu, že by byly peněžní prostředky k dispozici předem, což by v podstatě vedlo k dosažení stejného cíle (alespoň krátkodobého), jaký se očekává od rozhodčího nálezu. To rovněž pomůže zvládnout problém likvidity vyvolaný krizí^[11].

Faktory, které je třeba mít na paměti

V občanskoprávních jurisdikcích je zpeněžení pohledávek snadno dosažitelné. V jurisdikcích common law však strany musí mít na paměti, že zpeněžení pohledávek by mohlo být v rozporu s výživným a champerty. Podle anglického práva si musí původní strana, a nikoli financující osoba, ponechat kontrolu nad rozhodčím řízením. Proto by ze strategického hlediska dávalo smysl částečně zpeněžit pohledávku při řešení arbitráží se sídlem podle common law.

Několik úvah, které by investor mohl mít před investicí do sporu, by bylo podobných úvahám TPF, tj. mimo jiné šance na úspěch v meritu věci, finanční situace odpůrce, zkušenosti právního zástupce strany usilující o financování, velikost a také vykonatelnost případného rozhodčího nálezu. Tyto faktory by byly rovněž významné pro ocenění sporu. Jinými slovy, čím lepší jsou výše uvedené faktory, tím více by strany mohly získat ze zpeněžení.

Závěr

Použití TPF a monetizace by mohlo být tolik potřebnými airbagy a bezpečnostními pásy pro dříve použitou metaforu havarovaného auta. Stavební arbitráž obecně vyžaduje mnoho zdrojů stran, kterých je za současných okolností málo. Financující subjekt nebo investor, který stranám pomůže vést jejich spor nebo jim ho prostě sejme z talíře, bude mít dvojí přínos. Zaprvé jim umožní udržet se v těchto dobách nad vodou. Zadruhé jim umožní připravit se na to, aby se mohly soustředit na svou hlavní činnost, tj. na stavebnictví.