Austria: Ehitusvaidluste lahendamise rahalise elujõulisuse tagamiseks COVID-19-ga maailmas on vaja minna kaugemale kolmandate isikute rahastamisest.

Sissejuhatus

Kujutage ette, et sõidate autoga 100 km/h ja teie sõber, kes istub teie kõrval esiistmel, tõmbab hädapidurit. Te teate, mis järgmisena juhtub. SPOILER ALERT - auto sõidab kokku. Just selline on COVID-19 lukustuse mõju maailmamajandusele, sealhulgas ehitussektorile. Krahhi tekitatud kahju sõltub teie valmisolekust. Käesolev teos käsitleb seda, kuidas pooled saavad oma valmisolekut suurendada, eelkõige ehitusvaidluste juhtimise kontekstis. Artiklis tuuakse välja, et tuleks minna kaugemale kolmanda osapoole rahastamisest ("TPF") ja kaaluda rahaks muutmist kui tõhusat vahendit ehitusvaidluste rahaliselt elujõuliseks muutmiseks.

Valmisolek mõju saavutamiseks: ehitusvaidlused on tulemas

Ehitusprojektid keerlevad sageli mitmetasandilise lepingulise struktuuri ümber, mis hõlmab mitut osapoolt, sealhulgas tööandjat, peatöövõtjat, alltöövõtjaid jne, kes asuvad erinevates jurisdiktsioonides. Ehitusprojektide peatamine seoses COVID-19 lukustamisega on toonud kaasa enneolematuid viivitusi, häireid ja ebakindlust, mis võivad vallandada nõuete tulva. Üks tõhusamaid viise vaidluste lahendamiseks on ette näha, millised nõuded võivad pooltel tekkida. Ehituslepingu poolte õiguskaitsevahendid sõltuvad lepingu tingimustest. Iga lepingu tingimused on ainulaadsed. Praegustes tingimustes on kõige tõenäolisem nõue, mis võib tekkida, valmimisaja pikendamine. Peale selle võib tegeleda ka lisamaksete nõuetega, mis tulenevad seadusemuudatustest.

Lisaks sellele on ehitusettevõtetel tõenäoliselt palju pooleliolevaid vaidlusi. Sellistel ebakindlatel aegadel soodustavad piiratud eelarved, uute nõuete kaitsmise kulud ja üldised likviidsusprobleemid alahinnatud kokkuleppeid. Seda ka seetõttu, et nii uute nõuete kui ka pooleliolevate nõuete käsitlemine võib olla peavalu ja viia ülejäänud raha väljavoolamiseni, ilma et see tooks kaasa kapitali tekkimise. See võib viia ka selleni, et pooled loobuvad pooleliolevatest nõuetest. Burford Capitali 2019. aasta aruandes leiti, et 63% küsitletud finantsspetsialistidest ütles, et nende ettevõtted on otsustanud pigem loobuda miljonite väärtusega nõuetest, kui maksta nende menetlemiseks vajalikud õigusabikulud^[1].[2] Väärib märkimist, et aruanne pärineb Covid-19-eelsest ajast. Selle kriisiga on nõuetest loobumise võimalused suurenenud. Vaja on viisi, mille abil pooled saavad mitte ainult oma vahekohtumenetlusi sujuvalt jätkata, vaid ka muuta vaidlused varadeks ja likvideerida need. Meenub kaks ideed - kolmanda osapoole rahastamine ja nõude rahaks muutmine.

Kolmandate isikute rahastamise kasutamine

Nagu alguses mainitud, võib praegusest olukorrast tulenevalt tekkida mitmesuguseid vaidlusi. Kriisist põhjustatud rahavoogude probleem halvaks poolte suutlikkust neid vaidlusi lahendada, mistõttu on nüüd taas tekkinud huvi TPF-i kasutamise vastu.

Kuigi sellest teemast on viimastel aastatel endiselt palju räägitud, näitab hiljutine aruanne, et ehitusvälistes vahekohtumenetlustes on TPF-kokkulepete kasutamine alles algusjärgus^[2]. 64% küsitlusele vastanutest ei ole näinud rahvusvahelisi ehitusvaidlusi, mille puhul on kasutatud kolmanda osapoole rahastamist.^[3] Tegelikult viitas uuring, mis oli osa blogipostitusest, et ehitussektor näib olevat rahastajate jaoks atraktiivne sektor.^[4] Praeguse kriisi kontekstis oleks TPF eriti kasulik, võimaldades pooltel i) jätkata vahekohtumenetlust, säilitades samal ajal piisavalt rahavoogu, et jätkata äritegevust; ja ii) jätkata vahekohtumenetlust, mis võib tekitada nende ettevõtetele rahavoogu või leevendada riski kaotada "panustamise" vaidlus^[5].

Tegelikult kasvasid 2008. aasta finantskriisi ajal sellised nõuded^[6 ]. 2008. aasta finantskriisi ajal, kui rahastamisettevõtete arv on oluliselt suurenenud, saab TPF-i taas kasutada selleks, et pakkuda hädavajalikku kapitali põhjendatud nõuete esitamiseks, kui pooled ei soovi siduda allesjäänud raha vaidluste lahendamiseks.

Nõuete rahaks muutmine

Menetluses olevad ehitusnõuded kujutavad sageli endast poolte jaoks tohutut varjatud väärtust. Praeguse kriisi tõttu kulutaksid pooled lõpuks raha, et hallata pooleliolevaid vaidlusi, ja samal ajal ei genereeri nad tööstusharu seiskumise tõttu kapitali. TPF-i valimise võimalus annab mõningase hingetõmbeaja. Kuigi TPF kõlab hea võimalus nii tulevaste kui ka pooleliolevate nõuete puhul, piirdub see vaid vahekohtu kohtukulude katmisega. Teine probleem TPFi puhul on see, et pooled peavad ehk ikka veel ootama kohtuotsuse langetamist, enne kui nad saavad väärtuse avada. Kuigi vaidluse lahendamine on ettevõtte jaoks esmatähtis, on suurem prioriteet kapitali teenimine. Siinkohal tuleb mängu üks TPF-i kõige tähelepanuväärsemaid (ja võib-olla vähem arutatud) õdesid - nõuete "rahaks muutmine".

Nõuete monetiseerimine tähendab sisuliselt seda, et rahastaja lisaks vahekohtukulude rahastamisele annaks poolele ka raha üldistel ettevõtte eesmärkidel poolte vahekohtumenetluse tagatiseks. ^7. Tavaliselt eeldatakse, et monetiseerimine on käibekapital. Rahastamisest saadav tulu on aga sageli piiranguteta kasutatav.^[8] Sisuliselt võib monetiseerimise kaudu antud kapitali kasutada juriidilise osakonna rahastamiseks või personali jätkuvaks tasustamiseks või lihtsalt rahavoo säilitamiseks, kui tööstus on seisma jäänud.

Miks on monetiseerimine praegu olulisem?

Monetiseerimine on praegu ehitusvaidluste sektoris suhteliselt levinud. Näiteks 2019. aastal müüs üks Hispaania infrastruktuuriettevõte oma vahekohtu 170 miljoni euro eest USA rahastaja Fortressile. 2019. aastal sattus see hiljuti tähelepanu keskpunkti Indias, kui üks suur ehitusettevõte monetiseeris vahekohtuotsuste ja nõuete kogumi ettemaksu eest, mille eesmärk oli võimaldada ettevõttel võlgade tagasimaksmist ja käibekapitali vajaduste rahuldamist^[10].

Arvestades praeguseid asjaolusid, tasub seda mudelit vahekohtu osapooltele eeskujuks võtta. Eriti pooleliolevate vaidluste puhul on vahekohtu istungid viibinud, mis on loomulikult lükanud edasi kohtuotsuse tegemist ja seega ka kohtuotsusest eeldatavat sissenõudmist. Monetiseerimine tooks kaasa raha ettemaksena kättesaadavuse, mille tulemuseks oleks sisuliselt sama eesmärgi saavutamine (vähemalt lühiajaliselt), mida oodatakse kohtuotsusest. See aitab ka kriisi tõttu tekkinud likviidsusprobleemiga toime tulla^[11].

Tegurid, mida tuleb silmas pidada

Tsiviilõiguslikes jurisdiktsioonides on nõuete rahaks muutmine kergesti saavutatav. Tavaõiguslikes jurisdiktsioonides peavad pooled aga silmas pidama, et nõuete rahaks muutmine võib olla vastuolus elatise ja omandiõigusega. Inglise õiguse kohaselt peab algne pool, mitte rahastaja, säilitama kontrolli vahekohtumenetluse üle. Seega oleks strateegiliselt mõistlik nõude osaline rahaks muutmine, kui tegemist on tavaõiguse kohaste vahekohtumenetlustega.

Vähesed kaalutlused, mida investor võib enne vaidlusse investeerimist teha, oleksid sarnased TPF-i kaalutlustega, st kohtuasja sisulised eduvõimalused, kostja rahaline olukord, rahastamist taotleva poole advokaadi kogemus, suurus ning muu hulgas ka võimaliku kohtuotsuse täitmisele pööratavus. Need tegurid oleksid olulised ka vaidluse hindamisel. Teisisõnu, mida paremad on eespool nimetatud tegurid, seda rohkem saaksid pooled rahasummast kasu.

Kokkuvõte

TPF-i ja rahaks muutmise kasutamine võiks olla varem kasutatud õnnetusauto metafoorumi jaoks hädavajalikud turvapadjad ja turvavööd. Ehituse vahekohtumenetlus võtab üldiselt palju poolte ressursse, mis on praegustes oludes napid. Rahastajal või investoril, kes aitab pooltel oma vaidlust jätkata või lihtsalt võtab selle ära, on kaks kasu. Esiteks võimaldaks see neil sellistel aegadel pinnal püsida. Teiseks võimaldab neil keskenduda oma põhitegevusele, st ehitamisele.