Österrike: Att ligga steget före och gå bortom tredjepartsfinansiering för att göra det ekonomiskt lönsamt att driva byggtvister i en värld med COVID-19

Introduktion

Tänk dig att du kör en bil i 100 km/h och att din vän som sitter i framsätet drar i nödbromsen. Du vet vad som händer sedan. SPOILER ALERT - bilen kraschar. Detta är den exakta effekten av nedstängningarna på grund av covid-19 på den globala ekonomin, inklusive byggbranschen. Skadan som orsakas av kraschen beror på din beredskap. Den aktuella artikeln handlar om hur parterna kan öka sin beredskap, särskilt i samband med hanteringen av byggtvister. I artikeln argumenteras för att gå bortom tredjepartsfinansiering ("TPF") och överväga monetarisering som ett effektivt sätt att göra byggtvister ekonomiskt lönsamma.

Var beredd på konsekvenserna: byggtvisterna kommer

Byggprojekt kretsar ofta kring en avtalsstruktur på flera nivåer som involverar flera parter, inklusive arbetsgivaren, huvudentreprenören, underleverantörer etc. baserade i olika jurisdiktioner. Stoppet för byggprojekt på grund av nedstängningen till följd av covid-19 har lett till förseningar, störningar och osäkerhet utan motstycke, vilket kan leda till en störtflod av krav. Ett av de mest effektiva sätten att hantera tvisterna är att förutse vilken typ av krav som parterna kan komma att ställas inför. Vilka rättsmedel som står till buds för parterna i ett entreprenadavtal beror på avtalsvillkoren. Villkoren för varje kontrakt är unika. Under rådande omständigheter är det mest sannolika kravet som kan komma upp en förlängning av tiden för färdigställande. Utöver detta kan man också komma att hantera krav på ytterligare betalningar genom ändringar på grund av lagändringar.

Utöver detta har byggföretag sannolikt många pågående tvister. I dessa osäkra tider skulle de begränsade budgetarna, kostnaderna för att försvara nya krav och allmänna likviditetsfrågor uppmuntra till förlikningar till ett undervärde. Detta beror också på att hanteringen av nya krav och pågående krav kan vara en huvudvärk och kan leda till att de återstående likvida medlen förblöder utan att generera något kapital. Detta kan också leda till att parterna överger det pågående anspråket. I en rapport från Burford Capital från 2019 konstaterades att en majoritet på 63% av de tillfrågade finansproffsen sa att deras företag har valt att avstå från krav värderade till miljonbelopp i stället för att betala de juridiska kostnaderna för att driva dem^[1]. Det är värt att notera att rapporten går tillbaka till tiden före covid-19. I och med denna kris har risken för att krav överges ökat. Det måste finnas ett sätt för parterna att inte bara kunna driva sina skiljeförfaranden på ett smidigt sätt utan också omvandla tvisterna till tillgångar och likvidera dem. Två idéer dyker upp - tredjepartsfinansiering och monetarisering av anspråket.

Användning av finansiering från tredje part

Som nämndes inledningsvis kan en rad olika tvister uppstå på grund av den rådande situationen. Det kassaflödesproblem som krisen utlöste skulle lamslå parternas förmåga att hantera dessa tvister, vilket är anledningen till att det nu finns ett förnyat intresse för användningen av TPF.

Även om ämnet har varit mycket omtalat under de senaste åren tyder en färsk rapport på att användningen av TPF-arrangemang i samband med skiljeförfaranden i bygg- och anläggningssektorn befinner sig i ett tidigt skede^[2]. Så till den grad att 64 procent av respondenterna i undersökningsrapporten inte har sett några internationella skiljeförfaranden i bygg- och anläggningssektorn med tredjepartsfinansiering^[3 ]. I själva verket tyder en undersökning som ingick i ett blogginlägg på att bygg- och anläggningssektorn verkar vara en attraktiv sektor för finansiärerna[4].[^4] Mot bakgrund av den rådande krisen skulle TPF vara särskilt användbart genom att göra det möjligt för parterna att i) påkalla ett skiljeförfarande samtidigt som de upprätthåller ett tillräckligt kassaflöde för att fortsätta bedriva sin verksamhet och ii) påkalla ett skiljeförfarande som kan generera kassaflöde för deras verksamhet eller minska risken för att förlora en tvist där de satsar på företaget^[5].

Under finanskrisen 2008 ökade faktiskt sådana här krav^[6]. Med ett betydligt större antal finansieringsföretag kan TPF återigen användas för att tillhandahålla det välbehövliga kapitalet för att driva välgrundade krav om parterna inte vill binda upp överblivna medel i tvister.

Monetarisering av krav

Utestående byggkrav representerar ofta ett enormt latent värde för parterna. I kölvattnet av den nuvarande krisen skulle parterna behöva spendera pengar på att hantera den pågående tvisten, samtidigt som de inte genererar något kapital på grund av att branschen står stilla. Det finns en viss respit med möjligheten att välja TPF. TPF låter som ett bra alternativ för såväl framtida som pågående krav, men det är endast begränsat till de juridiska kostnaderna för skiljeförfarandet. Ett annat problem när det gäller TPF är att parterna fortfarande kan behöva vänta på att skiljedomen ska meddelas innan de kan låsa upp värdet. Även om det är en prioritet för ett företag att hantera tvisten, är den viktigaste prioriteringen att generera kapital. Det är då ett av de mest anmärkningsvärda (och kanske mindre diskuterade) syskonen i TPF - "monetarisering" av krav - kommer in i bilden.

Monetarisering av fordringar innebär i huvudsak att en finansiär, utöver att finansiera kostnaderna för skiljeförfarandet, även tillhandahåller medel till parten för allmänna företagsändamål med partens skiljeförfarande som säkerhet^[7]. Monetarisering är vanligtvis tänkt att vara rörelsekapital. I huvudsak kan kapital som tillhandahålls genom monetarisering användas för att finansiera den juridiska avdelningen ^eller för att fortsätta att betala personalen eller bara för att upprätthålla kassaflödet när branschen står stilla.

Varför är monetarisering mer relevant nu?

Monetarisering har varit relativt vanligt förekommande i branschen för byggtvister. Under 2019 sålde till exempel ett spanskt infrastrukturföretag sitt skiljeförfarande för 170 miljoner euro till en amerikansk finansiär, Fortress.^[9] Nyligen uppmärksammades det i Indien när ett stort byggföretag monetariserade en pool av skiljedomar och anspråk i utbyte mot en kontant betalning i förskott, som syftade till att göra det möjligt för företaget att återbetala skulder och tillgodose sina behov av rörelsekapital.^[10]

Med hänsyn till de rådande omständigheterna är denna modell värd att efterlikna för parterna i skiljeförfarandet. Särskilt när det gäller pågående tvister har skiljedomsförhandlingar försenats, vilket naturligtvis har försenat skiljedomen och följaktligen den förväntade återvinningen från skiljedomen. Monetarisering skulle resultera i omedelbar tillgång till kontanter, vilket i huvudsak resulterar i att uppnå samma mål (åtminstone på kort sikt) som förväntas från skiljedomen. Detta kommer också att bidra till att hantera den likviditetsproblematik som krisen har utlöst^[11].

Faktorer att ha i åtanke

I civilrättsliga jurisdiktioner är monetarisering av fordringar lätt att uppnå. I common law-jurisdiktioner måste parterna dock ha i åtanke att monetarisering av fordringar kan strida mot underhåll och champerty. Enligt engelsk lag måste den ursprungliga parten och inte finansiären behålla kontrollen över skiljeförfarandet. Strategiskt sett är det därför rimligt att delvis monetarisera anspråket när man hanterar skiljeförfaranden med common law som säte.

De få överväganden som en investerare kan göra innan han eller hon investerar i tvisten skulle likna TPF:s överväganden, dvs. möjligheterna att nå framgång i sakfrågan, svarandens finansiella situation, erfarenheten hos den finansierande partens ombud, storleken på en eventuell skiljedom samt möjligheten att verkställa den. Dessa faktorer skulle också vara av betydelse för värderingen av tvisten. Med andra ord, ju bättre ovanstående faktorer är, desto mer skulle parterna kunna tjäna på monetarisering.

Slutsats

Användningen av TPF och monetarisering kan vara de välbehövliga krockkuddarna och säkerhetsbältena för den kraschande bilmetaforen som användes tidigare. Skiljeförfaranden i bygg- och anläggningsmål tar i allmänhet mycket av parternas resurser i anspråk, resurser som är knappa under rådande omständigheter. Om en finansiär eller investerare hjälper parterna att driva sin tvist vidare eller bara befriar dem från den, får det två fördelar. För det första skulle det göra det möjligt för dem att hålla sig flytande under sådana tider. För det andra skulle det göra det möjligt för dem att fokusera på sin kärnverksamhet, dvs. byggverksamhet.