Австрия: Опережая события и выходя за рамки финансирования третьими сторонами, чтобы сделать судебное разбирательство по строительным спорам финансово выгодным в мире с COVID-19

Введение

Представьте, что вы едете на машине со скоростью 100 км/ч, а ваш друг, сидящий с вами на переднем сиденье, нажимает на экстренный тормоз. Вы знаете, что произойдет дальше. СПОЙЛЕР АЛЕРТ - машина разбивается. Именно таков эффект блокировки COVID-19 на мировую экономику, включая строительную отрасль. Ущерб от аварии зависит от вашей готовности. В данном материале рассматривается вопрос о том, как стороны могут повысить свою готовность, особенно в контексте управления строительными спорами. В статье приводится аргумент в пользу того, что необходимо выйти за рамки финансирования третьей стороной ("TPF") и рассмотреть монетизацию в качестве эффективного средства, позволяющего сделать строительные споры финансово жизнеспособными.

Приготовьтесь к удару: строительные споры наступают

Строительные проекты часто имеют многоуровневую договорную структуру, в которой участвует множество сторон, включая работодателя, основного подрядчика, субподрядчиков и т. д., базирующихся в различных юрисдикциях. Остановка строительных проектов из-за блокировки COVID-19 привела к беспрецедентным задержкам, сбоям и неопределенности, что может вызвать шквал претензий. Одним из наиболее эффективных способов разрешения споров является предвидение того, с какими претензиями могут столкнуться стороны. Средства правовой защиты сторон договора строительного подряда зависят от условий договора. Условия каждого договора уникальны. В нынешних условиях наиболее вероятным требованием, которое может возникнуть, является продление срока завершения работ. Кроме того, можно столкнуться с требованиями о дополнительных выплатах в связи с изменениями в законодательстве.

Кроме того, строительные компании, скорее всего, будут иметь множество нерешенных споров. В эти нестабильные времена ограниченные бюджеты, расходы на защиту от новых претензий и общие проблемы с ликвидностью будут способствовать заключению сделок по заниженной стоимости. Это также связано с тем, что рассмотрение новых исков, а также нерассмотренных претензий может стать головной болью и привести к потере оставшейся наличности, не приносящей никакого капитала. Это также может привести к тому, что стороны откажутся от рассматриваемого иска. В отчете Burford Capital за 2019 год говорится, что 63 % опрошенных финансовых специалистов заявили, что их компании предпочли отказаться от исков, стоимость которых исчисляется миллионами, вместо того чтобы оплачивать судебные расходы на их рассмотрение.^[1] Стоит отметить, что этот отчет относится к периоду, предшествовавшему кризису COVID-19. В условиях нынешнего кризиса шансы отказаться от претензий возросли. Необходимо найти способ, который позволит сторонам не только спокойно вести арбитражные разбирательства, но и превратить споры в активы и ликвидировать их. На ум приходят две идеи - финансирование третьей стороной и монетизация иска.

Использование финансирования третьей стороной

Как уже говорилось в начале, в связи с текущей ситуацией может возникнуть широкий спектр споров. Проблема с денежными потоками, вызванная кризисом, подорвет возможности сторон по урегулированию этих споров, поэтому в настоящее время возрождается интерес к использованию TPF.

Несмотря на то, что эта тема активно обсуждается в течение последних нескольких лет, недавний отчет свидетельствует о том, что в контексте строительного арбитража использование механизмов TPF находится на ранней стадии.^[2] Настолько, что 64 % респондентов отчета об исследовании не видели международных строительных арбитражей с финансированием третьей стороной.^[3] Более того, опрос, который был частью статьи в блоге, предполагает, что строительный сектор кажется привлекательным для финансирующих сторон.^[4] В условиях нынешнего кризиса ТПФ будет особенно полезен, поскольку позволит сторонам (i) проводить арбитраж, сохраняя при этом достаточный денежный поток для продолжения ведения бизнеса; и (ii) проводить арбитраж, который может обеспечить денежный поток для их бизнеса или снизить риск проигрыша спора "bet-the-company"^[5].

На самом деле, во время финансового кризиса 2008 года количество подобных исков возросло.^[6] При значительно возросшем количестве финансирующих компаний TPF снова можно использовать для обеспечения столь необходимого капитала для рассмотрения заслуживающих внимания исков, если стороны не хотят связывать оставшиеся денежные средства в спорах.

Монетизация исков

Незавершенные строительные иски часто представляют собой огромную скрытую ценность для сторон. В условиях нынешнего кризиса сторонам придется тратить деньги на урегулирование споров, и в то же время они не генерируют капитал из-за остановки отрасли. Некоторую передышку дает возможность выбора TPF. Хотя TPF кажется хорошим вариантом для будущих исков, а также для текущих, он ограничен только судебными расходами на арбитраж. Другая проблема в случае с TPF заключается в том, что сторонам, возможно, придется ждать вынесения решения, прежде чем они смогут воспользоваться его стоимостью. Хотя урегулирование спора является приоритетной задачей для бизнеса, более важным приоритетом является генерирование капитала. Именно тогда появляется одна из наиболее примечательных (и, возможно, менее обсуждаемых) родных сестер TPF - "монетизация" исков.

Монетизация исков по сути означает, что финансирующая сторона, помимо финансирования расходов на арбитраж, предоставляет стороне средства на общекорпоративные цели под залог арбитражного дела стороны.^[7] Обычно монетизация предполагает наличие оборотного капитала. Однако средства, полученные в результате монетизации, часто не имеют ограничений по использованию.^[8] По сути, капитал, полученный в результате монетизации, может быть использован для финансирования юридического отдела, продолжения выплаты заработной платы сотрудникам или просто для поддержания денежного потока, когда отрасль находится в состоянии остановки.

Почему монетизация стала актуальной именно сейчас?

В настоящее время монетизация получила относительно широкое распространение в сфере строительных споров. Например, в 2019 году испанская инфраструктурная компания продала свой арбитраж за 170 миллионов евро американскому фонду Fortress.^[9] Совсем недавно она стала известна в Индии, когда крупная строительная компания монетизировала пул арбитражных решений и исков в обмен на авансовый денежный платеж, который позволил компании погасить долг и удовлетворить потребности в оборотном капитале.^[10]

Учитывая текущие обстоятельства, эту модель стоит взять на вооружение сторонам арбитража. В частности, в случае незавершенных споров арбитражные слушания затягивались, что, естественно, откладывало вынесение решения и, соответственно, ожидаемое взыскание по нему. Монетизация приведет к получению наличных денежных средств, что, по сути, приведет к достижению той же цели (по крайней мере, в краткосрочной перспективе), которая ожидается от арбитражного решения. Это также поможет справиться с проблемой ликвидности, вызванной кризисом^[11].

Факторы, о которых следует помнить

В странах гражданского права монетизация исков легко осуществима. Однако в странах общего права сторонам необходимо учитывать, что монетизация требований может быть направлена против алиментов и камерной собственности. Согласно английскому праву, первоначальная сторона, а не финансирующая сторона, должна сохранять контроль над арбитражным разбирательством. Таким образом, стратегически целесообразно частично монетизировать иск, если речь идет об арбитражных разбирательствах с участием сторон общего права.

Некоторые соображения, которыми может руководствоваться инвестор, прежде чем вкладывать средства в спор, будут аналогичны соображениям TPF, а именно: шансы на успех по существу дела, финансовое положение ответчика, опыт адвоката стороны, запрашивающей финансирование, размер, а также возможность исполнения потенциального арбитражного решения и другие факторы. Эти факторы также будут иметь значение для оценки стоимости спора. Другими словами, чем лучше вышеперечисленные факторы, тем больше стороны смогут получить от монетизации.

Заключение

Использование TPF и монетизации может стать столь необходимыми подушками безопасности и ремнями безопасности для метафоры разбивающегося автомобиля, использованной ранее. Строительный арбитраж, как правило, отнимает у сторон много ресурсов, которых в нынешних условиях не хватает. Финансист или инвестор, помогающий сторонам в ведении спора или просто снимающий с них ответственность, будет иметь двойную выгоду. Во-первых, это позволит им оставаться на плаву в такие времена. Во-вторых, это позволит им сосредоточиться на своей основной деятельности, то есть на строительстве.