Austria: Adelantarse a los acontecimientos e ir más allá de la financiación por terceros para que los litigios de construcción sean financieramente viables en un mundo con COVID-19

Introducción

Imagina que conduces un coche a 100 km/h y tu amigo, que va contigo en el asiento delantero, acciona el freno de emergencia. Ya sabes lo que ocurre a continuación. SPOILER ALERT- el coche se estrella. Este es el efecto exacto de los bloqueos de COVID-19 en la economía mundial, incluida la industria de la construcción. El daño causado por el choque depende de su preparación. El presente artículo aborda la forma en que las partes pueden aumentar su preparación, en particular en el contexto de la gestión de los litigios en el sector de la construcción. El artículo aboga por ir más allá de la financiación por terceros ("TPF") y contemplar la monetización como medio eficaz para hacer que los litigios de construcción sean financieramente viables.

Prepárense para el impacto: llegan los litigios de la construcción

Los proyectos de construcción suelen girar en torno a una estructura contractual a varios niveles, en la que intervienen múltiples partes, entre ellas el empresario, el contratista principal, los subcontratistas, etc., radicados en diversas jurisdicciones. La paralización de los proyectos de construcción debido a los bloqueos de COVID-19 ha provocado retrasos, interrupciones e incertidumbre sin precedentes que podrían desencadenar un aluvión de reclamaciones. Una de las formas más eficaces de gestionar los litigios es anticipar el tipo de reclamaciones a las que podrían enfrentarse las partes. Los recursos de las partes de un contrato de construcción dependen de los términos del acuerdo. Los términos de cada contrato son únicos. En las circunstancias actuales, la reclamación más probable es la prórroga del plazo de ejecución. Aparte de eso, también podría tratarse de reclamaciones de pagos adicionales a modo de variación debido a cambios en la legislación.

Además, es probable que las empresas constructoras tengan muchos litigios pendientes. En estos tiempos de incertidumbre, los presupuestos restringidos, los costes de la defensa de nuevas reclamaciones y los problemas generales de liquidez fomentan los acuerdos por debajo del valor real. Esto se debe también a que la gestión de las nuevas reclamaciones, así como de las reclamaciones pendientes, podría ser un quebradero de cabeza y podría provocar una hemorragia del remanente de tesorería sin generar capital. Esto también podría llevar a las partes a abandonar la reclamación pendiente. Un informe de 2019 de Burford Capital descubrió que una mayoría del 63% de los profesionales de las finanzas encuestados afirmaron que sus empresas han optado por abandonar reclamaciones valoradas en millones en lugar de pagar los gastos legales para perseguirlas^[1] Vale la pena señalar que el informe se remonta a la época anterior a COVID-19. Con esta crisis, las posibilidades de abandonar las reclamaciones han aumentado. Tiene que haber una manera de que las partes no sólo puedan proseguir sus arbitrajes sin problemas, sino también de convertir los litigios en activos y liquidarlos. Se me ocurren dos ideas: la financiación por terceros y la monetización de la reclamación.

Financiación por terceros

Como se mencionó al principio, la situación actual puede dar lugar a una amplia gama de litigios. El problema de liquidez desencadenado por la crisis mermaría la capacidad de las partes para gestionar esos litigios, razón por la cual existe ahora un renovado interés por el uso de la financiación por terceros.

Aunque en los últimos años se ha hablado mucho del tema, un informe reciente sugiere que, en el contexto del arbitraje en el sector de la construcción, el uso de acuerdos de TPF se encuentra en sus primeras etapas^[2] Tanto es así que el 64% de los encuestados no han visto arbitrajes internacionales en el sector de la construcción con financiación de terceros^[3] De hecho, una encuesta que formaba parte de una entrada de blog sugería que el sector de la construcción parece ser un sector atractivo para los financiadores[4].[^4] En el contexto de la crisis actual, la financiación por terceros sería especialmente útil, ya que permitiría a las partes (i) llevar a cabo un arbitraje y, al mismo tiempo, mantener un flujo de caja suficiente para seguir llevando a cabo sus negocios; y (ii) llevar a cabo un arbitraje que pueda generar flujo de caja para sus negocios o mitigar el riesgo de perder una disputa "bet-the-company"^[5].

De hecho, en la crisis financiera de 2008, este tipo de reclamaciones experimentaron un aumento^[6]. Con un número sustancialmente mayor de empresas de financiación, el TPF puede volver a utilizarse para proporcionar el capital tan necesario para llevar a cabo reclamaciones meritorias si las partes no quieren inmovilizar el efectivo sobrante en los litigios.

Monetización de las reclamaciones

Los siniestros de construcción pendientes suelen representar un enorme valor latente para las partes. A raíz de la crisis actual, las partes acabarían gastando efectivo para gestionar el litigio pendiente y, al mismo tiempo, no están generando ningún capital debido a la paralización del sector. Existe cierto respiro con la posibilidad de optar por el TPF. Aunque el TPF parece una buena opción tanto para futuras reclamaciones como para las pendientes, sólo se limita a los costes legales del arbitraje. Otro problema en el caso del TPF es que las partes pueden tener que esperar a que se dicte el laudo para desbloquear el valor. Aunque la gestión del litigio es una prioridad para una empresa, la mayor prioridad es generar capital. Es entonces cuando entra en juego uno de los hermanos más notables (y quizá menos discutidos) del TPF: la "monetización" de las demandas.

La monetización de las demandas significa esencialmente que un financiador, además de financiar los costes del arbitraje, también proporcionaría fondos a la parte para fines corporativos generales contra el caso de arbitraje de la parte como garantía^[7]. Normalmente, se supone que la monetización es capital circulante. Sin embargo, el producto de la financiación no suele tener restricciones de uso^[8]. En esencia, el capital proporcionado a través de la monetización puede utilizarse para financiar el departamento jurídico o para seguir pagando al personal o simplemente para mantener el flujo de caja cuando el sector está parado.

¿Por qué es más importante ahora la monetización?

La monetización ha sido relativamente prevalente ahora en la industria de disputas de construcción. Por ejemplo, en 2019, una empresa española de infraestructuras vendió su arbitraje por 170 millones de euros a un financiador estadounidense Fortress^[9] Más recientemente, saltó a la palestra en la India cuando una importante empresa de construcción monetizó un conjunto de laudos arbitrales y reclamaciones a cambio de un pago en efectivo por adelantado, que pretendía permitir a la empresa pagar la deuda y satisfacer sus necesidades de capital circulante^[10].

Dadas las circunstancias actuales, merece la pena emular este modelo para las partes en el arbitraje. Especialmente en el caso de los litigios pendientes, las audiencias de arbitraje se han retrasado, lo que naturalmente ha retrasado el laudo y, en consecuencia, el cobro previsto del mismo. La monetización permitiría disponer de efectivo por adelantado, con lo que se conseguiría esencialmente el mismo objetivo (al menos a corto plazo) que se espera del laudo. Esto también ayudará a gestionar el problema de liquidez provocado por la crisis^[11].

Factores a tener en cuenta

En las jurisdicciones de derecho civil, la monetización de las reclamaciones es fácilmente realizable. Sin embargo, en las jurisdicciones de common law, las partes deben tener en cuenta que la monetización de las demandas podría ir en contra de la pensión alimenticia y la champerty. Según el Derecho inglés, la parte original, y no el financiador, debe conservar el control del arbitraje. Por lo tanto, estratégicamente, tendría sentido monetizar parcialmente la demanda cuando se trate de arbitrajes con sede en el common law.

Algunas consideraciones que un inversor podría tener antes de invertir en el litigio serían similares a las del TPF, es decir, las posibilidades de éxito en cuanto al fondo del caso, la situación financiera del demandado, la experiencia del abogado de la parte que busca financiación, el tamaño, así como la ejecutabilidad de un posible laudo, entre otras cosas. Estos factores también serían significativos para la valoración del litigio. En otras palabras, cuanto mejores sean los factores anteriores, más podrán ganar las partes con la monetización.

Conclusión

El uso del TPF y la monetización podrían ser los tan necesarios airbags y cinturones de seguridad para la metáfora del coche accidentado utilizada anteriormente. El arbitraje de la construcción suele requerir muchos recursos de las partes, que son escasos en las circunstancias actuales. Un financiador o un inversor que ayude a las partes a proseguir su litigio o simplemente se lo quite de encima tendrá un doble beneficio. En primer lugar, les permitiría mantenerse a flote en esos momentos. En segundo lugar, les permitirá centrarse en su actividad principal, es decir, la construcción.