Austria: Rămânerea înaintea curbei și trecerea dincolo de finanțarea de către terți pentru a face urmărirea litigiilor în domeniul construcțiilor viabilă din punct de vedere financiar într-o lume cu COVID-19

Introducere

Imaginează-ți că conduci o mașină cu 100 km/h și prietenul tău care stă pe scaunul din față cu tine trage frâna de urgență. Știți ce se întâmplă în continuare. ALERTĂ SPOILER - mașina se prăbușește. Acesta este efectul exact al blocajelor COVID-19 asupra economiei globale, inclusiv asupra industriei construcțiilor. Daunele cauzate de accident depind de gradul de pregătire. Articolul de față abordează modul în care părțile își pot spori gradul de pregătire, în special în contextul gestionării litigiilor în domeniul construcțiilor. Articolul pledează pentru a merge dincolo de finanțarea de către terți ("TPF") și pentru a lua în considerare monetizarea ca mijloc eficient de a face litigiile în domeniul construcțiilor viabile din punct de vedere financiar.

Pregătiți-vă pentru impact: litigiile în domeniul construcțiilor se apropie

Proiectele de construcții se învârt adesea în jurul unei structuri contractuale pe mai multe niveluri, implicând mai multe părți, inclusiv angajatorul, antreprenorul principal, subcontractanții etc. cu sediul în diferite jurisdicții. Stoparea proiectelor de construcții din cauza blocajelor COVID-19 a condus la întârzieri, perturbări și incertitudini fără precedent, care ar putea declanșa o avalanșă de reclamații. Una dintre cele mai eficiente modalități de soluționare a litigiilor este anticiparea tipului de cereri cu care părțile s-ar putea confrunta. Căile de atac pentru părțile la un contract de construcție depind de termenii acordului. Termenii pentru fiecare contract sunt unici. În circumstanțele actuale, cea mai probabilă cerere care ar putea apărea este prelungirea termenului de finalizare. În afară de aceasta, s-ar putea să apară și cereri de plăți suplimentare prin intermediul unor modificări datorate schimbărilor legislative.

În plus, este probabil ca societățile de construcții să aibă multe litigii în curs. În aceste vremuri nesigure, bugetele restrânse, costurile de apărare a noilor cereri și problemele generale de lichiditate ar încuraja înțelegerile la o valoare subevaluată. Acest lucru se datorează, de asemenea, faptului că gestionarea cererilor noi, precum și a cererilor în curs ar putea fi o bătaie de cap și ar putea duce la hemoragia lichidităților rămase, fără a genera capital. De asemenea, acest lucru ar putea determina părțile să renunțe la cererea pendinte. Un raport din 2019 al Burford Capital a constatat că o majoritate de 63 % dintre profesioniștii din domeniul finanțelor intervievați au declarat că societățile lor au ales să renunțe la cererile de despăgubire evaluate la milioane de euro, mai degrabă decât să plătească cheltuielile juridice pentru urmărirea acestora^[1]. Este demn de remarcat faptul că raportul datează din perioada pre-COVID-19. Odată cu această criză, șansele de abandonare a creanțelor au crescut. Trebuie să existe o modalitate prin care părțile să fie capabile nu numai să își continue arbitrajele fără probleme, ci și să transforme litigiile în active și să le lichideze. Îmi vin în minte două idei - finanțarea de către terți și monetizarea creanței.

Utilizarea finanțării din partea terților

După cum s-a menționat la început, o gamă largă de litigii ar putea apărea din cauza situației actuale. Problema fluxului de numerar declanșată de criză ar paraliza capacitatea părților de a gestiona aceste litigii, motiv pentru care există în prezent un interes reînnoit pentru utilizarea TPF.

Deși se vorbește mult despre acest subiect de câțiva ani încoace, un raport recent sugerează că, în contextul arbitrajului în domeniul construcțiilor, utilizarea acordurilor TPF se află în faza incipientă.^[2] Atât de mult încât 64% dintre respondenții raportului de sondaj nu au văzut arbitraje internaționale în domeniul construcțiilor cu finanțare din partea terților.^[3] De fapt, un sondaj care a făcut parte dintr-o postare pe blog sugerează că sectorul construcțiilor pare să fie un sector atractiv pentru finanțatori.[^4] În contextul crizei actuale, TPF ar fi deosebit de utilă, permițând părților (i) să continue un arbitraj, menținând în același timp un flux de numerar suficient pentru a continua desfășurarea activității; și (ii) să continue un arbitraj care poate genera flux de numerar pentru afacerile lor sau să reducă riscul de a pierde un litigiu "bet-the-company"^[5].

De fapt, în timpul crizei financiare din 2008, cererile de acest tip au înregistrat o creștere^[6]. Cu un număr substanțial mai mare de societăți de finanțare, TPF poate fi din nou utilizat pentru a furniza capitalul atât de necesar pentru urmărirea cererilor meritorii, în cazul în care părțile nu doresc să blocheze lichiditățile rămase în litigii.

Monetizarea creanțelor

Revendicările în curs în domeniul construcțiilor reprezintă adesea o valoare latentă enormă pentru părți. În urma crizei actuale, părțile ar ajunge să cheltuiască bani pentru a gestiona litigiile în curs și, în același timp, nu generează niciun capital din cauza opririi industriei. Există un oarecare răgaz cu posibilitatea de a opta pentru TPF. Deși TPF pare a fi o opțiune bună pentru cererile viitoare, precum și pentru cererile în curs, aceasta este limitată doar la costurile juridice ale arbitrajului. O altă problemă în cazul TPF este că părțile ar putea fi nevoite să aștepte pronunțarea hotărârii înainte de a putea debloca valoarea. În timp ce gestionarea litigiului este o prioritate pentru o întreprindere, prioritatea mai mare este generarea de capital. Acesta este momentul în care intervine una dintre cele mai notabile (și poate mai puțin discutate) frați ai TPF - "monetizarea" creanțelor.

Monetizarea creanțelor înseamnă, în esență, că un finanțator, pe lângă finanțarea costurilor de arbitraj, ar furniza, de asemenea, fonduri părții pentru scopuri corporative generale împotriva cazului de arbitraj al părții ca garanție.^[7] În mod obișnuit, monetizarea ar trebui să fie capital de lucru. Cu toate acestea, veniturile din finanțare sunt adesea utilizate fără restricții.^[8] În esență, capitalul furnizat prin monetizare poate fi utilizat pentru a finanța departamentul juridic sau pentru a continua să plătească personalul sau doar pentru a menține fluxul de numerar atunci când industria este în impas.

De ce este monetizarea mai relevantă acum?

Monetizarea a fost relativ prevalentă acum în industria litigiilor din domeniul construcțiilor. De exemplu, în 2019, o companie spaniolă de infrastructură și-a vândut arbitrajul pentru 170 de milioane de euro unui finanțator american Fortress.^[9] Mai recent, aceasta a intrat în centrul atenției în India, când o mare companie de construcții a monetizat un grup de hotărâri arbitrale și cereri în schimbul unei plăți în numerar în avans, care a încercat să permită companiei să ramburseze datoriile și să își satisfacă nevoile de capital de lucru.^[10]

Date fiind circumstanțele actuale, acest model merită imitat de părțile la arbitraj. În special în cazul litigiilor pendinte, audierile de arbitraj au fost amânate, ceea ce a întârziat în mod natural pronunțarea sentinței și, în consecință, recuperarea prevăzută din sentință. Monetizarea ar avea ca rezultat disponibilitatea imediată a numerarului, ceea ce ar duce, în esență, la atingerea aceluiași obiectiv (cel puțin pe termen scurt) ca cel așteptat din hotărâre. Acest lucru va contribui, de asemenea, la gestionarea problemei lichidităților declanșate de criză^[11].

Factori care trebuie avuți în vedere

În jurisdicțiile de drept civil, monetizarea creanțelor este ușor de realizat. Cu toate acestea, în jurisdicțiile de common law, părțile trebuie să țină cont de faptul că monetizarea creanțelor ar putea fi contrară obligației de întreținere și champerty. În conformitate cu dreptul englez, partea inițială și nu finanțatorul trebuie să păstreze controlul asupra arbitrajului. Prin urmare, din punct de vedere strategic, ar avea sens să se monetizeze parțial cererea în cazul arbitrajelor bazate pe dreptul comun.

Puținele considerații pe care un investitor le-ar putea avea înainte de a investi în litigiu ar fi similare cu cele ale TPF, și anume, șansele de succes pe fondul cauzei, situația financiară a pârâtului, experiența avocatului părții care solicită finanțare, dimensiunea, precum și caracterul executoriu al unei potențiale hotărâri, printre altele. Acești factori ar fi, de asemenea, semnificativi pentru evaluarea litigiului. Cu alte cuvinte, cu cât factorii de mai sus sunt mai buni, cu atât părțile ar putea obține mai mult din monetizare.

Concluzie

Utilizarea TPF și monetizarea ar putea fi airbagurile și centurile de siguranță atât de necesare pentru metafora mașinii care se prăbușește utilizată anterior. Arbitrajul în domeniul construcțiilor necesită, în general, multe resurse din partea părților, care sunt rare în circumstanțele actuale. Un finanțator sau un investitor care ajută părțile să își continue litigiul sau pur și simplu să îl ia de pe masa lor va avea două beneficii. În primul rând, le-ar permite să rămână pe linia de plutire în astfel de perioade. În al doilea rând, le va permite să se concentreze asupra activității lor de bază, și anume construcțiile.