Austria: Anticipare la curva e andare oltre il finanziamento da parte di terzi per rendere finanziariamente sostenibile la gestione delle controversie edilizie in un mondo con COVID-19

Introduzione

Immaginate di essere alla guida di un'auto a 100 km/h e che il vostro amico seduto sul sedile anteriore con voi tiri i freni d'emergenza. Sapete cosa succede dopo. ALLERTA SPOILER: l'auto si schianta. Questo è l'esatto effetto del blocco del COVID-19 sull'economia globale, compresa l'industria delle costruzioni. I danni causati dall'incidente dipendono dalla vostra prontezza. L'articolo in questione si occupa di come le parti possono migliorare la loro preparazione, in particolare nel contesto della gestione delle controversie in materia di edilizia. L'articolo sostiene la necessità di andare oltre il finanziamento da parte di terzi ("TPF") e di considerare la monetizzazione come un mezzo efficace per rendere le controversie edilizie finanziariamente sostenibili.

Preparatevi all'impatto: le controversie edilizie stanno arrivando

I progetti edilizi spesso ruotano attorno a una struttura contrattuale a più livelli, che coinvolge più parti, tra cui il datore di lavoro, l'appaltatore principale, i subappaltatori, ecc. con sede in diverse giurisdizioni. Lo stop ai progetti edilizi dovuto al blocco della COVID-19 ha provocato ritardi, interruzioni e incertezze senza precedenti che potrebbero scatenare una valanga di richieste di risarcimento. Uno dei modi più efficaci per gestire le controversie è quello di anticipare il tipo di richieste di risarcimento che le parti potrebbero affrontare. I rimedi per le parti di un contratto di costruzione dipendono dai termini dell'accordo. I termini di ogni contratto sono unici. Nelle circostanze attuali, la richiesta più probabile è la proroga dei tempi di completamento. A parte questo, si può anche avere a che fare con richieste di pagamenti aggiuntivi a titolo di variazione a causa di cambiamenti nella legge.

Inoltre, è probabile che le imprese di costruzione abbiano molti contenziosi in corso. In questi tempi di incertezza, i budget limitati, i costi di difesa delle nuove richieste di risarcimento e i problemi generali di liquidità incoraggiano le transazioni a un valore inferiore. Questo anche perché la gestione delle nuove richieste di risarcimento e di quelle pendenti potrebbe essere un grattacapo e potrebbe portare a un'emorragia della liquidità residua, senza generare alcun capitale. Ciò potrebbe anche indurre le parti ad abbandonare le richieste pendenti. Un rapporto del 2019 di Burford Capital ha rilevato che la maggioranza dei professionisti della finanza intervistati ha dichiarato che le loro aziende hanno scelto di abbandonare le richieste di risarcimento valutate in milioni piuttosto che pagare le spese legali per perseguirle^[1]. Con questa crisi, le possibilità di abbandonare le richieste di risarcimento sono aumentate. È necessario trovare un modo per consentire alle parti non solo di portare avanti gli arbitrati senza problemi, ma anche di trasformare le controversie in attività e di liquidarle. Due idee vengono in mente: il finanziamento da parte di terzi e la monetizzazione del credito.

Utilizzo del finanziamento da parte di terzi

Come accennato all'inizio, a causa della situazione attuale potrebbe sorgere un'ampia gamma di controversie. Il problema del flusso di cassa innescato dalla crisi paralizzerebbe la capacità delle parti di gestire tali controversie, ed è per questo che oggi si registra un rinnovato interesse per l'uso del TPF.

Sebbene negli ultimi anni si sia parlato molto di questo argomento, un recente rapporto suggerisce che nel contesto dell'arbitrato edilizio, l'uso di accordi di TPF è agli inizi.^[2] Tanto che il 64% degli intervistati non ha mai visto arbitrati edilizi internazionali con finanziamenti di terzi.^[3] In effetti, un sondaggio che faceva parte di un post sul blog ha suggerito che il settore edilizio sembra essere un settore attraente per i finanziatori.^[4] Nel contesto dell'attuale crisi, la TPF sarebbe particolarmente utile in quanto consentirebbe alle parti di (i) perseguire un arbitrato pur mantenendo un flusso di cassa sufficiente per continuare a svolgere la propria attività; e (ii) perseguire un arbitrato che possa generare un flusso di cassa per la propria attività o mitigare il rischio di perdere una controversia "che scommette sulla società".^[5]

In effetti, durante la crisi finanziaria del 2008, richieste di risarcimento come queste sono aumentate.^[6] Con un numero sostanzialmente maggiore di società di finanziamento in circolazione, la TPF può essere nuovamente utilizzata per fornire il capitale tanto necessario per perseguire le richieste di risarcimento meritevoli, se le parti non vogliono vincolare il denaro residuo nelle controversie.

Monetizzazione dei sinistri

I sinistri edilizi pendenti rappresentano spesso un enorme valore latente per le parti. Sulla scia dell'attuale crisi, le parti finirebbero per spendere denaro per gestire le controversie pendenti e, allo stesso tempo, non stanno generando alcun capitale a causa della battuta d'arresto del settore. C'è un po' di respiro con la possibilità di optare per la TPF. Sebbene la TPF sembri una buona opzione per i reclami futuri e per quelli in corso, è limitata solo alle spese legali dell'arbitrato. Un altro problema in caso di TPF è che le parti potrebbero dover attendere la pronuncia del lodo prima di poter sbloccare il valore. Se la gestione della controversia è una priorità per un'azienda, la priorità maggiore è la generazione di capitale. È qui che entra in gioco uno dei fratelli più importanti (e forse meno discussi) della TPF: la "monetizzazione" dei crediti.

Monetizzazione dei crediti significa essenzialmente che un finanziatore, oltre a finanziare i costi dell'arbitrato, fornisce anche fondi alla parte per scopi aziendali generali, a fronte del caso arbitrale della parte come garanzia.^[7] In genere, la monetizzazione è considerata come capitale di esercizio. In sostanza, il capitale fornito attraverso la monetizzazione può essere utilizzato per finanziare l'ufficio legale, per continuare a pagare il personale o semplicemente per mantenere il flusso di cassa quando il settore è fermo.

Perché la monetizzazione è oggi più rilevante?

La monetizzazione si è diffusa relativamente nel settore delle controversie edilizie. Ad esempio, nel 2019 una società spagnola di infrastrutture ha venduto il suo arbitrato per 170 milioni di euro a un finanziatore statunitense, Fortress.^[9] Più di recente è salita alla ribalta in India, quando un'importante società di costruzioni ha monetizzato un pool di lodi arbitrali e richieste di risarcimento in cambio di un pagamento anticipato in contanti, che ha cercato di consentire alla società di ripagare il debito e soddisfare le sue esigenze di capitale circolante.^[10]

Date le circostanze attuali, vale la pena emulare questo modello per le parti dell'arbitrato. Soprattutto in caso di controversie pendenti, le udienze arbitrali sono state ritardate, il che ha naturalmente ritardato il lodo e di conseguenza il recupero previsto dal lodo. La monetizzazione comporterebbe la disponibilità anticipata di contanti, consentendo di raggiungere lo stesso obiettivo (almeno a breve termine) previsto dal lodo. Questo aiuterà anche a gestire il problema della liquidità innescato dalla crisi.^[11]

Fattori da tenere presenti

Nelle giurisdizioni di civil law, la monetizzazione dei crediti è facilmente realizzabile. Tuttavia, nelle giurisdizioni di common law, le parti devono tenere presente che la monetizzazione dei crediti potrebbe essere contraria agli alimenti e alla champerty. Secondo il diritto inglese, la parte originaria e non il finanziatore deve mantenere il controllo dell'arbitrato. Pertanto, dal punto di vista strategico, avrebbe senso monetizzare parzialmente il credito quando si tratta di arbitrati con sede in common law.

Alcune considerazioni che un investitore potrebbe fare prima di investire nella controversia sarebbero simili a quelle della TPF, ossia le possibilità di successo nel merito del caso, la situazione finanziaria della parte convenuta, l'esperienza del legale della parte che richiede il finanziamento, le dimensioni e l'esecutività di un potenziale lodo. Questi fattori saranno significativi anche per la valutazione della controversia. In altre parole, migliori sono i fattori di cui sopra, più le parti saranno in grado di guadagnare dalla monetizzazione.

Conclusione

L'uso della TPF e della monetizzazione potrebbe essere il tanto necessario airbag e cinture di sicurezza per la metafora dell'auto in panne usata in precedenza. L'arbitrato edilizio richiede generalmente molte risorse alle parti, che sono scarse nelle circostanze attuali. Un finanziatore o un investitore che aiuti le parti a portare avanti la controversia o semplicemente a toglierla dal loro piatto avrà un duplice vantaggio. In primo luogo, permetterebbe loro di rimanere a galla in questi momenti. In secondo luogo, consentirà loro di concentrarsi sulla loro attività principale, ossia l'edilizia.