オーストリアCOVID-19のある世界で建設紛争を経済的に実現するために、時代の最先端を走り、第三者による資金調達の枠を超える。

はじめに

時速100キロで車を運転しているとき、前の座席に座っている友人が緊急ブレーキを踏んだとしよう。次に何が起こるかわかるだろう。ネタバレ注意-車はクラッシュする。これが、建設業界を含む世界経済に対するCOVID-19のロックダウンの正確な影響である。クラッシュによる損害は、あなたの覚悟次第だ。今回の記事は、特に建設紛争の管理という観点から、当事者がどのようにして準備態勢を強化できるかを取り上げている。この記事では、建設紛争を経済的に成り立たせるための効果的な手段として、第三者資金調達（「TPF」）にとどまらず、マネタイゼーション（収益化）を検討する必要性を説いている。

衝撃に備えよ：建設紛争の到来

建設プロジェクトは、様々な管轄区域に拠点を置く使用者、元請け業者、下請け業者など、複数の当事者が関与するマルチレベルの契約構造を中心に展開されることが多い。COVID-19のロックダウンによる建設プロジェクトの停止は、前例のない遅延、混乱、不確実性につながり、クレームの嵐を巻き起こす可能性がある。紛争を処理する最も効率的な方法の一つは、当事者が直面する可能性のあるクレームの種類を予測することである。建設契約の当事者に対する救済措置は、契約条件によって異なる。各契約の条件はそれぞれ異なる。現在の状況では、最も可能性の高い請求は、完成までの期間の延長である。それとは別に、法改正による変動による追加支払請求に対処することもある。

その上、建設会社は多くの係争を抱えている可能性が高い。このような不透明な時代には、限られた予算、新たな請求の弁護費用、一般的な流動性の問題が、割安での和解を促すことになる。また、新たなクレームや係争中のクレームへの対応は頭痛の種であり、資金を生み出さないまま残りの資金を流出させることになりかねないからである。これはまた、当事者が係争中の請求を放棄することにつながるかもしれない。バーフォード・キャピタルの2019年のレポートによると、世論調査を行った金融専門家の63％の大多数が、自社は数百万と評価されるクレームを追求するための訴訟費用を支払うよりも、放棄することを選択したと回答している^[1]。このレポートがCOVID-19以前のものであることは注目に値する。今回の危機で、請求を放棄する可能性が高まった。当事者が仲裁を円滑に進められるだけでなく、紛争を資産に変えて清算できるような方法が必要である。そこで思いつくのが、サード・パーティー・ファンディングとクレームの収益化である。

サード・パーティー・ファンディングの利用

冒頭で述べたように、現状では様々な紛争が発生する可能性がある。危機が引き金となった資金繰りの問題は、それらの紛争を処理する当事者の能力を麻痺させるだろう。だからこそ今、TPFの利用が再び注目されているのである。

過去数年間、この話題は盛んに語られてきたが、最近の報告書によると、建設仲裁の文脈では、TPFの利用は初期段階にあるようだ^[2]。 調査報告書の回答者の64％が、第三者資金を利用した国際建設仲裁を見たことがないと回答しているほどである^[3]。実際、ブログ記事の一部となった調査では、建設部門は資金提供者にとって魅力的な部門であるようだと示唆されている。^[4]現在の危機的状況において、TPFは、当事者が(i)事業を継続するのに十分なキャッシュフローを維持しながら仲裁を追求すること、(ii)事業のキャッシュフローを生み出す可能性のある仲裁を追求すること、あるいは「会社に賭ける」紛争に敗訴するリスクを軽減することを可能にすることで、特に有用であろう^[5]。

事実、2008年の金融危機では、このようなクレームが増加した^[6]。資金調達会社の数が大幅に増加したことで、当事者が余剰資金を紛争に費やしたくない場合、TPFは再び、正当なクレームを追求するために必要な資金を提供するために利用できるようになった。

請求の収益化

係争中の建設クレームは、しばしば当事者にとって莫大な潜在的価値を持つ。現在の危機の後では、当事者は係争中の紛争を管理するために資金を費やすことになり、同時に業界の停止により資金を生み出すことができない。TPFを選択することで、いくらか救われる可能性がある。TPFは、係争中の請求だけでなく、将来の請求に対しても良い選択肢のように聞こえるが、それは仲裁の訴訟費用に限定される。TPFの場合のもう一つの問題は、当事者が価値を引き出す前に裁定が下されるのを待たなければならない可能性があることである。紛争を管理することはビジネスにとって優先事項であるが、より優先されるのは資本を生み出すことである。そこで、TPFの最も注目すべき（そしておそらくあまり議論されていない）兄弟の一つである請求の「収益化」が登場する。

請求の収益化とは、基本的に、資金提供者が仲裁費用の資金提供に加え、当事者の仲裁案件を担保として、一般的な企業目的のために当事者に資金を提供することを意味する^[7]。しかし、資金調達の収益は、多くの場合、使途に制限がない^[8]。要するに、マネタイゼーションによって提供される資金は、法務部門の資金調達や、スタッフへの給与の支払い、あるいは業界が停止しているときのキャッシュフローの維持に使用することができる。

なぜ今、収益化がより重要なのか？

マネタイゼーションは、建設紛争業界では現在、比較的普及している。例えば、2019年にはスペインのインフラ企業が仲裁を1億7,000万ユーロで米国の資金提供者であるフォートレスに売却した^[9]。さらに最近では、インドで大手建設会社が前払いの現金と引き換えに仲裁裁定と請求のプールを収益化したことが脚光を浴びた。

現在の状況を考えると、このモデルは仲裁の当事者にとって見習う価値がある。特に係争中の紛争の場合、仲裁の審理が遅れているため、当然、裁定が遅れ、その結果、裁定による回収が予想される。収益化により、現金が前もって入手可能となり、本質的に裁定から期待されるのと同じ目的を（少なくとも短期的に）達成することになる。これは、危機によって引き起こされた流動性問題の管理にも役立つ^[11]。

留意すべき要素

民法管轄区域では、請求の収益化は容易に達成可能である。しかし、コモンローの法域では、当事者は、請求の収益化が維持費や財産権に抵触する可能性があることに留意する必要がある。英国法では、資金提供者ではなく原当事者が仲裁の支配権を保持しなければならない。従って、戦略的には、コモンローの仲裁に対処する間、請求を部分的に収益化することは理にかなっている。

紛争に投資する前に投資家が考慮すべきことは、TPFと同様、本案での成功の可能性、被申立人の財務状況、資金提供を求める側の弁護士の経験、規模、潜在的な裁定の執行可能性などである。これらの要素は、紛争の評価にとっても重要である。言い換えれば、上記の要素が優れていればいるほど、当事者は収益化によってより多くの利益を得ることができる。

結論

TPFと収益化の利用は、先に使用した衝突する車のメタファーに必要なエアバッグとシートベルトとなりうる。建設仲裁は一般的に当事者のリソースを多く必要とするが、現状ではそれが不足している。資金提供者や投資家は、当事者が紛争を追及するのを助けたり、紛争から解放されたりすることで、2つの利点がある。第一に、そのような状況下でも紛争を解決することができる。第二に、本業である建設業に専念できるようになる。