Autriche : Rester à l'avant-garde et aller au-delà du financement par des tiers pour rendre les litiges de construction financièrement viables dans un monde avec COVID-19

Introduction

Imaginez que vous conduisez une voiture à 100 km/h et que votre ami, assis sur le siège avant, freine d'urgence. Vous savez ce qui se passe ensuite. SPOILER ALERT - la voiture s'écrase. C'est exactement l'effet des blocages COVID-19 sur l'économie mondiale, y compris sur l'industrie de la construction. Les dommages causés par l'accident dépendent de votre état de préparation. Le présent article traite de la manière dont les parties peuvent améliorer leur état de préparation, en particulier dans le contexte de la gestion des litiges en matière de construction. L'article préconise d'aller au-delà du financement par des tiers ("TPF") et d'envisager la monétisation comme un moyen efficace de rendre les litiges de construction financièrement viables.

Préparez-vous à l'impact : les litiges de construction arrivent

Les projets de construction s'articulent souvent autour d'une structure contractuelle à plusieurs niveaux, impliquant de multiples parties, dont l'employeur, l'entrepreneur principal, les sous-traitants, etc. basés dans différentes juridictions. L'arrêt des projets de construction dû aux blocages COVID-19 a entraîné des retards, des perturbations et une incertitude sans précédent qui pourraient déclencher une avalanche de réclamations. L'un des moyens les plus efficaces de traiter les litiges est d'anticiper le type de réclamations auxquelles les parties pourraient être confrontées. Les recours des parties à un contrat de construction dépendent des termes de l'accord. Les termes de chaque contrat sont uniques. Dans les circonstances actuelles, la réclamation la plus probable est la prolongation du délai d'achèvement. Par ailleurs, on peut également être confronté à des demandes de paiements supplémentaires par le biais d'une modification due à des changements dans la législation.

En outre, les entreprises de construction sont susceptibles d'avoir de nombreux litiges en cours. En ces temps incertains, les budgets restreints, les coûts de défense des nouvelles demandes et les problèmes généraux de liquidités encouragent les règlements à une valeur inférieure à la réalité. Cela s'explique également par le fait que la gestion des nouvelles plaintes et des plaintes en cours pourrait être un casse-tête et pourrait entraîner une hémorragie des liquidités restantes sans générer de capital. Cela pourrait également conduire les parties à abandonner la demande en cours. Un rapport de 2019 de Burford Capital a révélé qu'une majorité de 63 % des professionnels de la finance interrogés ont déclaré que leurs entreprises ont choisi d'abandonner des réclamations évaluées à plusieurs millions plutôt que de payer les frais juridiques pour les poursuivre^[1]. Il convient de noter que le rapport date de l'époque pré-COVID-19. Avec la crise actuelle, les risques d'abandon de créances ont augmenté. Il faut trouver un moyen pour que les parties puissent non seulement poursuivre leurs arbitrages en douceur, mais aussi transformer les litiges en actifs et les liquider. Deux idées viennent à l'esprit : le financement par un tiers et la monétisation de la demande.

Recours au financement par un tiers

Comme nous l'avons mentionné au début, la situation actuelle peut donner lieu à un large éventail de litiges. Le problème de trésorerie engendré par la crise risque de paralyser la capacité des parties à gérer ces litiges, ce qui explique le regain d'intérêt pour le recours au financement par des tiers.

Bien que le sujet ait fait couler beaucoup d'encre ces dernières années, un rapport récent suggère que dans le contexte de l'arbitrage de construction, l'utilisation des accords de financement par des tiers n'en est qu'à ses débuts^[2], à tel point que 64 % des répondants au rapport d'enquête n'ont pas vu d'arbitrages internationaux de construction avec financement par des tiers^[3]. En fait, une enquête faisant partie d'un article de blog suggère que le secteur de la construction semble être un secteur attrayant pour les bailleurs de fonds^[ 4].[Dans le contexte de la crise actuelle, le financement par des tiers serait particulièrement utile en permettant aux parties (i) de poursuivre un arbitrage tout en maintenant un flux de trésorerie suffisant pour poursuivre leurs activités ; et (ii) de poursuivre un arbitrage susceptible de générer un flux de trésorerie pour leurs activités ou d'atténuer le risque de perdre un litige "qui met en jeu l'entreprise"^[5].

En fait, lors de la crise financière de 2008, les réclamations de ce type ont augmenté^[6]; avec un nombre nettement plus élevé de sociétés de financement, le TPF peut à nouveau être utilisé pour fournir le capital nécessaire à la poursuite de réclamations méritoires si les parties ne veulent pas immobiliser leurs liquidités restantes dans des litiges.

Monétisation des créances

Les litiges en cours dans le secteur de la construction représentent souvent une énorme valeur latente pour les parties. Dans le sillage de la crise actuelle, les parties finiraient par dépenser de l'argent pour gérer le litige en cours et, dans le même temps, elles ne génèrent aucun capital en raison de l'arrêt du secteur. La possibilité d'opter pour le TPF offre un peu de répit. Bien que le TPF semble être une bonne option pour les réclamations futures ainsi que pour les réclamations en cours, il est uniquement limité aux coûts juridiques de l'arbitrage. Un autre problème dans le cas du TPF est que les parties peuvent devoir attendre que la sentence soit rendue avant de pouvoir débloquer la valeur. Si la gestion du litige est une priorité pour une entreprise, la plus grande priorité est de générer des capitaux. C'est là qu'intervient l'une des branches les plus remarquables (et peut-être la moins discutée) du TPF : la "monétisation" des réclamations.

La monétisation des demandes signifie essentiellement qu'un bailleur de fonds, en plus de financer les coûts de l'arbitrage, fournirait également des fonds à la partie pour les besoins généraux de l'entreprise, avec l'affaire d'arbitrage de la partie comme garantie^[7]. Toutefois, le produit du financement n'est souvent soumis à aucune restriction^[8]. Par essence, le capital fourni par la monétisation peut être utilisé pour financer le service juridique ou pour continuer à payer le personnel ou simplement pour maintenir le flux de trésorerie lorsque le secteur est à l'arrêt.

Pourquoi la monétisation est-elle plus pertinente aujourd'hui ?

La monétisation est relativement répandue dans le secteur des litiges de construction. Par exemple, en 2019, une société d'infrastructure espagnole a vendu son arbitrage pour 170 millions d'euros à un bailleur de fonds américain, Fortress^[9]. Plus récemment, elle a été mise en lumière en Inde lorsqu'une grande société de construction a monétisé un ensemble de sentences arbitrales et de réclamations en échange d'un paiement initial en espèces, qui visait à permettre à la société de rembourser ses dettes et de répondre à ses besoins en fonds de roulement^[10].

Compte tenu des circonstances actuelles, ce modèle mérite d'être imité par les parties à l'arbitrage. En particulier dans le cas de litiges en cours, les audiences d'arbitrage ont été retardées, ce qui a naturellement retardé la sentence et, par conséquent, le recouvrement prévu de la somme allouée. La monétisation permettrait de disposer d'emblée de liquidités, ce qui permettrait d'atteindre le même objectif (au moins à court terme) que celui attendu de la sentence. Cela permettra également de gérer le problème de liquidité engendré par la crise^[11].

Facteurs à prendre en compte

Dans les juridictions de droit civil, la monétisation des créances est facilement réalisable. Toutefois, dans les juridictions de common law, les parties doivent garder à l'esprit que la monétisation des créances peut aller à l'encontre de la maintenance et du champerty. En droit anglais, c'est la partie initiale, et non le bailleur de fonds, qui doit conserver le contrôle de l'arbitrage. Par conséquent, d'un point de vue stratégique, il serait judicieux de monétiser partiellement la demande dans le cadre d'arbitrages fondés sur la common law.

Les quelques considérations qu'un investisseur pourrait avoir avant d'investir dans le litige seraient similaires à celles du TPF, à savoir les chances de succès sur le fond de l'affaire, la situation financière du défendeur, l'expérience de l'avocat de la partie cherchant à obtenir un financement, la taille ainsi que le caractère exécutoire d'une sentence potentielle, entre autres choses. Ces facteurs sont également importants pour l'évaluation du litige. En d'autres termes, plus les facteurs susmentionnés sont favorables, plus les parties seront en mesure de tirer profit de la monétisation.

Conclusion

L'utilisation du TPF et de la monétisation pourrait être les airbags et les ceintures de sécurité indispensables à la métaphore de la voiture accidentée utilisée précédemment. L'arbitrage dans le domaine de la construction mobilise généralement beaucoup de ressources des parties, qui sont rares dans les circonstances actuelles. Un bailleur de fonds ou un investisseur aidant les parties à poursuivre leur litige ou simplement à s'en débarrasser aurait un double avantage. Premièrement, cela leur permettrait de rester à flot pendant ces périodes. Deuxièmement, cela leur permettra de se concentrer sur leur activité principale, à savoir la construction.