Itävalta: Edelläkävijänä pysyminen ja siirtyminen kolmannen osapuolen rahoitusta pidemmälle, jotta rakennusriitojen ajaminen olisi taloudellisesti kannattavaa COVID-19:n maailmassa.

Johdanto

Kuvittele, että ajat autoa 100 km/h, ja etupenkillä kanssasi istuva ystäväsi vetää hätäjarrut pohjaan. Tiedät, mitä seuraavaksi tapahtuu. SPOILER ALERT - auto kaatuu. Juuri tällainen on COVID-19-lukituksen vaikutus maailmantalouteen, myös rakennusteollisuuteen. Törmäyksen aiheuttamat vahingot riippuvat valmiudestasi. Tässä teoksessa käsitellään sitä, miten osapuolet voivat parantaa valmiuttaan erityisesti rakennusriitojen hallinnan yhteydessä. Artikkelissa esitetään, että on mentävä kolmannen osapuolen rahoitusta ("TPF") pidemmälle ja harkittava rahaksi muuttamista tehokkaana keinona tehdä rakennusriidoista taloudellisesti kannattavia.

Valmistautukaa vaikutuksiin: rakennusriidat ovat tulossa

Rakennushankkeet perustuvat usein monitasoiseen sopimusrakenteeseen, johon osallistuu useita osapuolia, kuten työnantaja, pääurakoitsija, aliurakoitsijat jne. eri lainkäyttöalueilla. Rakennushankkeiden pysähtyminen COVID-19-sulun vuoksi on johtanut ennennäkemättömiin viivästyksiin, häiriöihin ja epävarmuuteen, jotka voivat aiheuttaa korvausvaatimusten vyöryn. Yksi tehokkaimmista tavoista käsitellä riitoja on ennakoida, millaisia vaatimuksia osapuolet saattavat kohdata. Rakennussopimuksen osapuolten oikeussuojakeinot riippuvat sopimusehdoista. Kunkin sopimuksen ehdot ovat yksilölliset. Nykytilanteessa todennäköisin vaatimus, joka saattaa tulla esiin, on valmistumisajan pidentäminen. Tämän lisäksi saatetaan käsitellä myös lisämaksuvaatimuksia, jotka perustuvat lakimuutoksiin.

Tämän lisäksi rakennusalan yrityksillä on todennäköisesti monia vireillä olevia riita-asioita. Näinä epävarmoina aikoina rajoitetut budjetit, uusien vaateiden puolustamisesta aiheutuvat kustannukset ja yleiset maksuvalmiusongelmat kannustaisivat sopimuksiin alihintaan. Tämä johtuu myös siitä, että uusien ja vireillä olevien vaateiden käsittely voi aiheuttaa päänvaivaa ja johtaa jäljellä olevan kassavaran hukkaamiseen, vaikka se ei tuota pääomaa. Tämä saattaisi myös johtaa siihen, että osapuolet luopuisivat vireillä olevista vaateista. Burford Capitalin vuonna 2019 laatimassa raportissa todettiin, että 63 prosenttia haastatelluista rahoitusalan ammattilaisista sanoi, että heidän yrityksensä ovat päättäneet luopua miljoonien arvoisista vaateista sen sijaan, että olisivat maksaneet niiden ajamisesta aiheutuneet oikeudenkäyntikulut^[1].[2] On syytä huomata, että raportti on peräisin ajalta, joka edeltää Covid-19-järjestelmää. Tämän kriisin myötä vaateista luopumisen mahdollisuudet ovat kasvaneet. Tarvitaan keino, jolla osapuolet voivat paitsi jatkaa välimiesmenettelyjään sujuvasti myös muuttaa riidat omaisuudeksi ja realisoida ne. Mieleen tulee kaksi ideaa - kolmannen osapuolen rahoitus ja vaateen rahaksi muuttaminen.

Kolmannen osapuolen rahoituksen käyttö

Kuten alussa mainittiin, nykytilanteen vuoksi saattaa syntyä monenlaisia riitoja. Kriisin laukaisema kassavirtaongelma rampauttaisi osapuolten kyvyn käsitellä näitä riitoja, minkä vuoksi TPF:n käyttöön on nyt herännyt uutta kiinnostusta.

Vaikka aiheesta on edelleen puhuttu paljon viime vuosina, tuoreen raportin mukaan TPF-järjestelyjen käyttö on rakennusalan välimiesmenettelyjen yhteydessä vasta alkuvaiheessa^. 64 prosenttia kyselyyn vastanneista ei ole nähnyt kansainvälisiä rakennusalan välimiesmenettelyjä, joissa on käytetty kolmannen osapuolen rahoitusta. ⁶⁴ prosenttia kyselyyn vastanneista ei ole vielä nähnyt kansainvälisiä rakennusalan välimiesmenettelyjä, joissa on käytetty kolmannen osapuolen rahoitusta.[^4] Nykyisessä kriisitilanteessa TPF olisi erityisen hyödyllinen, koska se antaisi osapuolille mahdollisuuden i) jatkaa välimiesmenettelyä ja samalla säilyttää riittävä kassavirta liiketoiminnan jatkamiseksi ja ii) jatkaa välimiesmenettelyä, joka voi tuottaa kassavirtaa heidän liiketoiminnalleen tai vähentää riskiä hävitä "panostetaan yritykseen" -kiista^[5].

Itse asiassa vuoden 2008 finanssikriisin aikana tällaiset vaateet lisääntyivät^[6 ]. Kun rahoitusyhtiöitä on huomattavasti enemmän, TPF:ää voidaan jälleen kerran käyttää tarjoamaan kipeästi kaivattua pääomaa ansiokkaiden vaateiden ajamiseen, jos osapuolet eivät halua sitoa käteisvarojaan riitoihin.

Vaatimusten rahaksi muuttaminen

Vireillä olevat rakennusvaateet edustavat usein valtavaa piilevää arvoa osapuolille. Nykyisen kriisin seurauksena osapuolet joutuisivat käyttämään käteistä rahaa vireillä olevien riitojen hoitamiseen, ja samaan aikaan ne eivät tuota pääomaa alan pysähtymisen vuoksi. TPF:n valinnanmahdollisuus antaa jonkinlaisen hengähdystauon. Vaikka TPF kuulostaa hyvältä vaihtoehdolta tulevien vaateiden ja vireillä olevien vaateiden osalta, se rajoittuu vain välimiesmenettelyn oikeudenkäyntikuluihin. TPF:n tapauksessa ongelmana on myös se, että osapuolten on ehkä vielä odotettava tuomion antamista, ennen kuin he voivat vapauttaa arvon. Vaikka riidanhallinta on yritykselle ensisijainen tavoite, tärkeämpää on pääoman tuottaminen. Silloin tulee kyseeseen yksi TPF:n merkittävimmistä (ja ehkä vähemmän käsitellyistä) sisaruksista - vaateiden "rahaksi muuttaminen".

Saatavien rahaksi muuttaminen tarkoittaa lähinnä sitä, että rahoittaja rahoittaisi välimiesmenettelyn kustannuksia ja antaisi osapuolelle myös varoja yleisiin yritystarkoituksiin osapuolen välimiesmenettelytapauksen vakuudeksi.^[7] Tyypillisesti rahaksi muuttamisen on tarkoitus olla käyttöpääomaa. Rahoitustuotot ovat kuitenkin usein rajoittamattomassa käytössä^[8].[9] Pohjimmiltaan monetisaation kautta saatua pääomaa voidaan käyttää oikeudellisen osaston rahoittamiseen tai henkilökunnan palkkojen maksamisen jatkamiseen tai vain kassavirran ylläpitämiseen, kun toimiala on pysähdyksissä.

Miksi monetisointi on nyt merkityksellisempää?

Monetisointi on ollut suhteellisen yleistä nyt rakennusalan riita-asioissa. Esimerkiksi vuonna 2019 espanjalainen infrastruktuuriyritys myi välimiesmenettelynsä 170 miljoonalla eurolla yhdysvaltalaiselle Fortress-rahoittajalle.^[9] Hiljattain se nousi julkisuuteen Intiassa, kun eräs suuri rakennusalan yritys monetisoi välimiesmenettelyn tuomioiden ja vaateiden joukon vastineeksi ennakkoon maksettavasta käteismaksusta, jonka tarkoituksena oli antaa yritykselle mahdollisuus maksaa velkojaan takaisin ja vastata käyttöpääomatarpeisiinsa^[10].

Nykyiset olosuhteet huomioon ottaen tätä mallia kannattaa jäljitellä välimiesmenettelyn osapuolten osalta. Erityisesti vireillä olevien riita-asioiden osalta välimieskäsittelyt ovat viivästyneet, mikä on luonnollisesti viivästyttänyt välitystuomion antamista ja näin ollen myös tuomiosta odotettavissa olevaa takaisinmaksua. Rahaksi muuttaminen johtaisi siihen, että käteisvarat olisivat heti käytettävissä, jolloin saavutettaisiin periaatteessa sama tavoite (ainakin lyhyellä aikavälillä) kuin mitä odotetaan tuomiosta. Tämä auttaisi myös hallitsemaan kriisin aiheuttamaa likviditeettiongelmaa^[11].

Huomioitavia tekijöitä

Siviilioikeudellisilla lainkäyttöalueilla saatavien rahaksi muuttaminen on helposti toteutettavissa. Common law -oikeudellisilla alueilla osapuolten on kuitenkin pidettävä mielessä, että saatavien rahaksi muuttaminen voi olla vastoin elatusapua ja champerty-oikeutta. Englannin lain mukaan alkuperäisen osapuolen eikä rahoittajan on säilytettävä välimiesmenettelyn valvonta. Näin ollen olisi strategisesti järkevää muuttaa vaatimus osittain rahaksi, kun on kyse common law -oikeudellisista välimiesmenettelyistä.

Sijoittaja voisi ottaa huomioon muutamia näkökohtia, jotka ovat samankaltaisia kuin TPF:llä, ennen kuin se sijoittaa riitaan, eli muun muassa mahdollisuudet menestyä asiasisällön osalta, vastaajan taloudellinen tilanne, rahoitusta hakevan osapuolen asianajajan kokemus, koko sekä mahdollisen tuomion täytäntöönpanokelpoisuus. Näillä tekijöillä olisi merkitystä myös riidan arvioinnissa. Toisin sanoen mitä paremmat edellä mainitut tekijät ovat, sitä enemmän osapuolet voivat hyötyä rahaksi muuttamisesta.

Johtopäätös

TPF:n ja monetisoinnin käyttö voisi olla aiemmin käytetyn kolariautometaforan kipeästi kaipaamia turvatyynyjä ja turvavöitä. Rakennusalan välimiesmenettely vie yleensä paljon osapuolten resursseja, jotka ovat nykyoloissa niukkoja. Rahoittajalla tai sijoittajalla, joka auttaa osapuolia jatkamaan riita-asian käsittelyä tai ottaa sen pois heidän vastuultaan, on kaksitahoinen hyöty. Ensinnäkin se antaisi heille mahdollisuuden pysyä hengissä tällaisina aikoina. Toiseksi se antaa heille mahdollisuuden keskittyä ydinliiketoimintaansa eli rakentamiseen.