Austria: Wyprzedzanie trendów i wychodzenie poza finansowanie przez osoby trzecie, aby prowadzenie sporów budowlanych było opłacalne finansowo w świecie z COVID-19

Wprowadzenie

Wyobraź sobie, że jedziesz samochodem z prędkością 100 km/h, a Twój przyjaciel siedzący z Tobą na przednim siedzeniu zaciąga hamulec awaryjny. Wiesz, co stanie się później. SPOILER ALERT - samochód się rozbija. Dokładnie taki jest wpływ blokad związanych z COVID-19 na globalną gospodarkę, w tym na branżę budowlaną. Szkody spowodowane przez wypadek zależą od gotowości. Niniejszy artykuł dotyczy tego, w jaki sposób strony mogą zwiększyć swoją gotowość, szczególnie w kontekście zarządzania sporami budowlanymi. W artykule przedstawiono argumenty przemawiające za wyjściem poza finansowanie przez stronę trzecią ("TPF") i rozważeniem monetyzacji jako skutecznego sposobu na uczynienie sporów budowlanych opłacalnymi finansowo.

Przygotuj się na uderzenie: nadchodzą spory budowlane

Projekty budowlane często opierają się na wielopoziomowej strukturze umownej, obejmującej wiele stron, w tym pracodawcę, głównego wykonawcę, podwykonawców itp. z siedzibą w różnych jurysdykcjach. Wstrzymanie projektów budowlanych z powodu blokad związanych z COVID-19 doprowadziło do bezprecedensowych opóźnień, zakłóceń i niepewności, które mogą wywołać lawinę roszczeń. Jednym z najskuteczniejszych sposobów rozwiązywania sporów jest przewidywanie rodzaju roszczeń, z którymi mogą spotkać się strony. Środki prawne przysługujące stronom umowy o roboty budowlane zależą od warunków umowy. Warunki każdej umowy są unikalne. W obecnych okolicznościach najbardziej prawdopodobnym roszczeniem, które może się pojawić, jest przedłużenie czasu na ukończenie. Oprócz tego, można mieć również do czynienia z roszczeniami o dodatkowe płatności w drodze zmian wynikających ze zmian w prawie.

Co więcej, firmy budowlane mogą mieć wiele nierozstrzygniętych sporów. W tych niepewnych czasach ograniczone budżety, koszty obrony przed nowymi roszczeniami i ogólne kwestie płynności finansowej zachęcają do zawierania ugód po zaniżonej wartości. Dzieje się tak również dlatego, że obsługa nowych roszczeń, jak również roszczeń w toku, może być bólem głowy i może prowadzić do krwotoku pozostałej gotówki, nie generując przy tym żadnego kapitału. Może to również skłonić strony do rezygnacji z oczekujących roszczeń. Raport Burford Capital z 2019 r. wykazał, że 63% ankietowanych specjalistów ds. finansów stwierdziło, że ich firmy zdecydowały się zrezygnować z roszczeń wycenianych w milionach, zamiast ponosić koszty prawne w celu ich dochodzenia^[1]. Warto zauważyć, że raport pochodzi z czasów sprzed pandemii COVID-19. Wraz z obecnym kryzysem szanse na rezygnację z roszczeń wzrosły. Potrzebny jest sposób, w jaki strony będą mogły nie tylko sprawnie prowadzić postępowania arbitrażowe, ale także przekształcić spory w aktywa i je zlikwidować. Na myśl przychodzą dwa pomysły - finansowanie przez stronę trzecią i monetyzacja roszczenia.

Korzystanie z finansowania przez osoby trzecie

Jak wspomniano na wstępie, w związku z obecną sytuacją może pojawić się szeroki zakres sporów. Problem z przepływem gotówki wywołany kryzysem sparaliżowałby zdolność stron do radzenia sobie z tymi sporami, dlatego też obecnie wzrasta zainteresowanie wykorzystaniem TPF.

Podczas gdy temat ten jest szeroko dyskutowany od kilku lat, ostatni raport sugeruje, że w kontekście arbitrażu budowlanego korzystanie z ustaleń TPF jest na wczesnym etapie^[2]. 64% respondentów raportu z badania nie widziało międzynarodowych arbitrażów budowlanych z finansowaniem przez strony trzecie^[3]. W rzeczywistości badanie, które było częścią wpisu na blogu, sugerowało, że sektor budowlany wydaje się być atrakcyjnym sektorem dla podmiotów finansujących^[ 4^].[^W kontekście obecnego kryzysu, TPF byłby szczególnie pomocny, umożliwiając stronom (i) prowadzenie arbitrażu przy jednoczesnym utrzymaniu wystarczających przepływów pieniężnych, aby kontynuować prowadzenie działalności; oraz (ii) prowadzenie arbitrażu, który może generować przepływy pieniężne dla ich firm lub złagodzić ryzyko przegrania sporu "bet-the-company"^[5].

W rzeczywistości, w czasie kryzysu finansowego z 2008 r., liczba takich roszczeń wzrosła^[6]. Przy znacznie większej liczbie firm finansujących, TPF może być ponownie wykorzystany do zapewnienia bardzo potrzebnego kapitału na dochodzenie roszczeń, jeśli strony nie chcą wiązać resztek gotówki w sporach.

Monetyzacja roszczeń

Oczekujące na rozpatrzenie roszczenia budowlane często stanowią ogromną ukrytą wartość dla stron. W obliczu obecnego kryzysu strony musiałyby wydawać pieniądze na zarządzanie toczącym się sporem, a jednocześnie nie generowałyby żadnego kapitału z powodu zastoju w branży. Pewnym wytchnieniem jest możliwość wyboru TPF. Choć TPF brzmi jak dobra opcja dla przyszłych roszczeń, jak również roszczeń w toku, jest on ograniczony tylko do kosztów prawnych arbitrażu. Inną kwestią w przypadku TPF jest to, że strony mogą nadal czekać na wydanie orzeczenia, zanim będą mogły odblokować wartość. Podczas gdy zarządzanie sporem jest priorytetem dla firmy, większym priorytetem jest generowanie kapitału. W tym momencie pojawia się jedno z najbardziej godnych uwagi (i być może mniej omawianych) rodzeństwa TPF - "monetyzacja" roszczeń.

Monetyzacja roszczeń zasadniczo oznacza, że fundator, oprócz finansowania kosztów arbitrażu, przekaże również stronie środki na ogólne cele korporacyjne w związku ze sprawą arbitrażową strony jako zabezpieczeniem.^[7] Zazwyczaj monetyzacja ma stanowić kapitał obrotowy. Jednak wpływy z finansowania są często nieograniczone w użyciu^[8]. Zasadniczo kapitał dostarczony w ramach monetyzacji może zostać wykorzystany do sfinansowania działu prawnego lub do dalszego opłacania personelu lub po prostu do utrzymania przepływu gotówki, gdy branża jest zatrzymana.

Dlaczego monetyzacja jest teraz bardziej istotna?

Monetyzacja jest obecnie stosunkowo powszechna w branży sporów budowlanych. Na przykład w 2019 r. hiszpańska firma infrastrukturalna sprzedała swój arbitraż za 170 mln euro amerykańskiemu funduszowi Fortress.^[9] Niedawno w Indiach pojawiło się światło dzienne, gdy duża firma budowlana spieniężyła pulę orzeczeń arbitrażowych i roszczeń w zamian za płatność gotówkową z góry, która miała pozwolić firmie na spłatę zadłużenia i zaspokojenie potrzeb związanych z kapitałem obrotowym.^[10].

Biorąc pod uwagę obecne okoliczności, model ten jest wart naśladowania przez strony postępowania arbitrażowego. W szczególności w przypadku toczących się sporów, rozprawy arbitrażowe były opóźniane, co w naturalny sposób opóźniało wydanie orzeczenia, a w konsekwencji przewidywane odzyskanie środków z orzeczenia. Monetyzacja skutkowałaby dostępnością gotówki z góry, co zasadniczo skutkowałoby osiągnięciem tego samego celu (przynajmniej krótkoterminowego), jakiego oczekuje się od orzeczenia. Pomoże to również w zarządzaniu kwestią płynności wywołaną przez kryzys^[11].

Czynniki, o których należy pamiętać

W jurysdykcjach prawa cywilnego monetyzacja roszczeń jest łatwo osiągalna. Jednak w jurysdykcjach common law strony muszą pamiętać, że monetyzacja roszczeń może być sprzeczna z obowiązkiem alimentacyjnym i komorniczym. Zgodnie z prawem angielskim, strona pierwotna, a nie fundator, musi zachować kontrolę nad arbitrażem. W związku z tym, ze strategicznego punktu widzenia, sensowne byłoby częściowe spieniężenie roszczenia w przypadku arbitrażu opartego na prawie zwyczajowym.

Niewiele czynników, które inwestor mógłby wziąć pod uwagę przed zainwestowaniem w spór, byłoby podobnych do tych branych pod uwagę przez TPF, tj. szanse na sukces merytoryczny sprawy, sytuacja finansowa pozwanego, doświadczenie doradcy strony ubiegającej się o finansowanie, wielkość, a także wykonalność potencjalnego orzeczenia. Czynniki te byłyby również istotne dla wyceny sporu. Innymi słowy, im lepsze powyższe czynniki, tym więcej strony mogłyby zyskać na monetyzacji.

Podsumowanie

Wykorzystanie TPF i monetyzacji może być bardzo potrzebnymi poduszkami powietrznymi i pasami bezpieczeństwa dla metafory rozbitego samochodu użytej wcześniej. Arbitraż budowlany zazwyczaj pochłania wiele zasobów stron, które w obecnych okolicznościach są ograniczone. Fundator lub inwestor pomagający stronom w prowadzeniu sporu lub po prostu zdejmujący go z nich będzie miał dwojakie korzyści. Po pierwsze, pozwoli im utrzymać się na powierzchni w takich czasach. Po drugie, pozwoli im skupić się na swojej podstawowej działalności, tj. budownictwie.