Rakúsko: Udržať si náskok a prekročiť financovanie treťou stranou, aby bolo vedenie stavebných sporov finančne životaschopné vo svete s COVID-19

Úvod

Predstavte si, že šoférujete auto rýchlosťou 100 km/h a váš priateľ, ktorý sedí na prednom sedadle s vami, zatiahne za záchrannú brzdu. Viete, čo sa stane potom. SPOILER ALERT - auto havaruje. Presne takýto účinok majú výluky COVID-19 na svetové hospodárstvo vrátane stavebného priemyslu. Škody spôsobené haváriou závisia od vašej pripravenosti. Tento diel sa zaoberá tým, ako môžu strany zvýšiť svoju pripravenosť, najmä v súvislosti s riadením stavebných sporov. V článku sa uvádza argument, že treba ísť nad rámec financovania treťou stranou (ďalej len "TPF") a uvažovať o speňažení ako účinnom prostriedku na to, aby boli stavebné spory finančne životaschopné.

Pripravte sa na dopad: stavebné spory prichádzajú

Stavebné projekty sa často točia okolo viacúrovňovej zmluvnej štruktúry, ktorá zahŕňa viacero strán vrátane zamestnávateľa, hlavného dodávateľa, subdodávateľov atď. so sídlom v rôznych jurisdikciách. Zastavenie stavebných projektov v dôsledku výluk COVID-19 viedlo k bezprecedentným oneskoreniam, narušeniam a neistote, ktoré by mohli rozpútať príval žalôb. Jedným z najefektívnejších spôsobov riešenia sporov je predvídať druh nárokov, ktorým by strany mohli čeliť. Opravné prostriedky pre strany zmluvy o výstavbe závisia od podmienok zmluvy. Podmienky každej zmluvy sú jedinečné. Za súčasných okolností je najpravdepodobnejším nárokom, ktorý sa môže vyskytnúť, predĺženie lehoty na dokončenie. Okrem toho sa možno zaoberať aj nárokmi na dodatočné platby formou zmeny v dôsledku zmien v právnych predpisoch.

Okrem toho je pravdepodobné, že stavebné spoločnosti budú mať mnoho nevyriešených sporov. V týchto neistých časoch by obmedzené rozpočty, náklady na obhajobu nových nárokov a všeobecné problémy s likviditou podporovali vyrovnania za podhodnotenú cenu. Je to aj preto, že vybavovanie nových nárokov, ako aj nevybavených nárokov by mohlo byť bolestivé a mohlo by viesť k vykrvácaniu zostávajúcej hotovosti, pričom by sa nevytvoril žiadny kapitál. To by mohlo viesť aj k tomu, že strany by sa vzdali nevybavených pohľadávok. V správe spoločnosti Burford Capital z roku 2019 sa uvádza, že väčšina 63 % opýtaných finančných odborníkov uviedla, že ich spoločnosti sa radšej rozhodli vzdať sa pohľadávok v hodnote miliónov, ako by mali platiť právne výdavky na ich vymáhanie^[1]. stojí za zmienku, že správa pochádza z obdobia pred zavedením smernice COVID-19. S touto krízou sa pravdepodobnosť vzdania sa pohľadávok zvýšila. Musí existovať spôsob, pri ktorom budú strany schopné nielen hladko viesť arbitrážne konania, ale aj premeniť spory na majetok a zlikvidovať ich. Prichádzajú do úvahy dva nápady - financovanie treťou stranou a speňaženie pohľadávky.

Využitie financovania treťou stranou

Ako bolo uvedené na začiatku, v dôsledku súčasnej situácie môže vzniknúť široká škála sporov. Problém s peňažnými tokmi vyvolaný krízou by ochromil schopnosť strán riešiť tieto spory, a preto sa v súčasnosti obnovil záujem o využívanie TPF.

Hoci sa o tejto téme posledných niekoľko rokov stále intenzívne hovorí, nedávna správa naznačuje, že v kontexte stavebnej arbitráže je využívanie dohôd TPF v počiatočnom štádiu^[2], a to až do takej miery, že 64 % respondentov prieskumnej správy sa nestretlo s medzinárodnými stavebnými arbitrážami s financovaním treťou stranou^[3]. [^4] V kontexte súčasnej krízy by TPF bolo obzvlášť užitočné, pretože by umožnilo stranám (i) viesť arbitráž a zároveň si zachovať dostatočný tok hotovosti na pokračovanie v podnikaní; a (ii) viesť arbitráž, ktorá môže generovať tok hotovosti pre ich podnikanie alebo zmierniť riziko prehry v spore "stávka na firmu"^[5].

Vo finančnej kríze v roku 2008 zaznamenali takéto nároky nárast^[6]. s podstatne vyšším počtom financujúcich spoločností v okolí možno TPF opäť využiť na poskytnutie toľko potrebného kapitálu na uplatnenie opodstatnených nárokov, ak strany nechcú viazať zvyšnú hotovosť v sporoch.

Speňaženie pohľadávok

Nevybavené pohľadávky v stavebníctve často predstavujú pre strany obrovskú skrytú hodnotu. V dôsledku súčasnej krízy by strany nakoniec vynakladali hotovosť na správu prebiehajúcich sporov a zároveň v dôsledku zastavenia činnosti v odvetví negenerujú žiadny kapitál. Určitý oddych ponúka možnosť rozhodnúť sa pre TPF. Hoci TPF znie ako dobrá možnosť pre budúce nároky, ako aj pre prebiehajúce nároky, je obmedzená len na právne náklady rozhodcovského konania. Ďalším problémom v prípade TPF je, že strany môžu ešte čakať na vydanie rozhodcovského rozsudku, kým budú môcť odblokovať hodnotu. Hoci je pre podnik prioritou zvládnutie sporu, väčšou prioritou je generovanie kapitálu. Vtedy prichádza na rad jeden z najpozoruhodnejších (a možno menej diskutovaných) súrodencov TPF - "speňaženie" pohľadávok.

Monetizácia pohľadávok v podstate znamená, že financujúci subjekt by okrem financovania nákladov rozhodcovského konania poskytol strane aj finančné prostriedky na všeobecné podnikové účely proti rozhodcovskému prípadu strany ako zábezpeku^[7]. typicky má byť monetizácia pracovným kapitálom. Výnosy z financovania sa však často používajú neobmedzene^[8]. v podstate sa kapitál poskytnutý prostredníctvom monetizácie môže použiť na financovanie právneho oddelenia alebo na ďalšie vyplácanie zamestnancov alebo len na udržanie cash-flow, keď je odvetvie v útlme.

Prečo je monetizácia aktuálnejšia práve teraz?

Monetizácia je v súčasnosti v odvetví stavebných sporov pomerne rozšírená. Napríklad v roku 2019 španielska infraštruktúrna spoločnosť predala svoje arbitrážne konanie za 170 miliónov eur americkej financujúcej spoločnosti Fortress^[9]. nedávno sa dostala do povedomia v Indii, keď veľká stavebná spoločnosť speňažila súbor arbitrážnych rozhodnutí a pohľadávok výmenou za predbežnú platbu v hotovosti, ktorá mala spoločnosti umožniť splatenie dlhu a uspokojenie potrieb prevádzkového kapitálu^[10].

Vzhľadom na súčasné okolnosti je tento model pre strany rozhodcovského konania hodný napodobnenia. Najmä v prípade prebiehajúcich sporov sa rozhodcovské pojednávania odďaľovali, čo prirodzene odďaľovalo vydanie rozhodcovského rozsudku a následne aj predpokladané vymáhanie pohľadávok z tohto rozsudku. Spoplatnenie by viedlo k dostupnosti hotovosti vopred, čo by v podstate viedlo k dosiahnutiu rovnakého cieľa (aspoň krátkodobého), aký sa očakáva od rozhodcovského rozsudku. Pomôže to tiež zvládnuť problém likvidity vyvolaný krízou^[11].

Faktory, ktoré treba mať na pamäti

V občianskoprávnych jurisdikciách je speňaženie pohľadávok ľahko dosiahnuteľné. V jurisdikciách common law však strany musia mať na pamäti, že speňaženie pohľadávok by mohlo byť v rozpore s výživným a komorným. Podľa anglického práva si pôvodná strana, a nie financujúca strana, musí zachovať kontrolu nad rozhodcovským konaním. Preto by zo strategického hľadiska malo zmysel čiastočne speňažiť pohľadávku pri riešení arbitráží so sídlom podľa common law.

Niekoľko úvah, ktoré by investor mohol mať pred investovaním do sporu, by bolo podobných ako v prípade TPF, t. j. okrem iného šance na úspech v merite veci, finančná situácia odporcu, skúsenosti právneho zástupcu strany, ktorá žiada o financovanie, veľkosť, ako aj vykonateľnosť potenciálneho rozhodcovského rozsudku. Tieto faktory by boli významné aj pre ocenenie sporu. Inými slovami, čím lepšie sú uvedené faktory, tým viac by strany mohli získať zo speňaženia.

Záver

Použitie TPF a monetizácie by mohlo byť toľko potrebnými airbagmi a bezpečnostnými pásmi pre metaforu havarovaného auta, ktorú sme použili skôr. Stavebná arbitráž vo všeobecnosti vyžaduje veľa zdrojov strán, ktoré sú v súčasných podmienkach vzácne. Financujúci subjekt alebo investor, ktorý pomáha stranám viesť ich spor alebo ich len odbremeňuje, bude mať dvojaký prínos. Po prvé, umožní im udržať sa v takýchto časoch nad vodou. Po druhé, umožní im pripraviť sa na svoju hlavnú činnosť, t. j. výstavbu.