Gedachten over de legitimiteit, duurzaamheid en toekomst van ISDS in tijden van crisis

De COVID-19-pandemie is een gezondheidscrisis van zowel economische als sociale omvang en heeft een onbeschrijflijk verlies aan mensenlevens geëist en de wereldeconomie bedreigd. Gezien de ernst van de pandemie voor de volksgezondheid en de schadelijke gevolgen voor de economieën wereldwijd, hebben regeringen actief geprobeerd de verspreiding van het virus in te dammen door brede reis- en mobiliteitsbeperkingen in te stellen en tegelijkertijd de levering van essentiële voedingsmiddelen, medische apparatuur en gezondheidsdiensten in stand te houden. Ondanks de legitimiteit van deze interventies, heeft de uitvoering ervan uiteindelijk ingrijpende economische gevolgen met zich meegebracht, die de vitaliteit van bedrijven op de proef stellen en bedrijven beïnvloeden door hun activiteiten te vertragen en hun winstgevendheid aanzienlijk te verlagen. De opschorting van de vrijheid van ondernemerschap en de verstoring van de concurrentie zullen naar verwachting in toenemende mate een ongekend risico van investeringsarbitrages met zich meebrengen, voortvloeiend uit de inmiddels meer dan 3.000 bilaterale investeringsverdragen^[1] die wereldwijd zijn gesloten en waarvan er momenteel alleen al in Oostenrijk 69 van kracht zijn.

Dit artikel wil de voordelen benadrukken van geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (ISDS) voor het beschermen van bedrijven in tijden van economische druk, en tegelijkertijd de gevaren schetsen van een systeem dat buitenlandse investeerders aanzienlijke mogelijkheden biedt voor herstel, terwijl het de macht van staten beperkt om het publiek te beschermen in het aangezicht van ongekende tegenspoed. Door de procedurele en inhoudelijke zwakheden van ISDS te erkennen, zal dit artikel ingaan op voorstellen voor hervorming en gedachten bieden over hoe de tekortkomingen in de balans tussen de rechten van investeerders en andere maatschappelijke belangen kunnen worden gecorrigeerd.

Het uitgangspunt voor een discussie over ISDS is tweeledig. Ten eerste is het van het grootste belang om op te merken dat dit artikel niet blind is voor het feit dat de pandemie een publieke noodsituatie vormt van zowel ongekende diepte als omvang waarvan internationale investeerders en de internationale arbitragemeenschap nu geneigd kunnen zijn te profiteren. Ten tweede mag niet onvermeld blijven dat een daarmee gepaard gaand risico op rechtszaken van een dergelijke omvang uiteindelijk een ernstige bedreiging zal vormen voor de volksgezondheid en de sociaaleconomische gezondheid op nationaal en mondiaal niveau. Daarom erkent dit artikel, gezien de buitengewone uitdagingen op multilateraal, regionaal en binnenlands niveau, het gevaar dat verbonden is aan het overhaast aanspannen van rechtszaken en het voortijdig afhandelen van dergelijke procedures.

De kwestie

In het licht van de aanhoudende gezondheidscrisis wijzen juristen steeds vaker naar internationale investeringsovereenkomsten (IIA's) als een middel om bedrijven te beschermen wier grensoverschrijdende activiteiten zouden zijn geschaad door oneerlijke, willekeurige of discriminerende COVID-19 gerelateerde regelgeving en beleid. IIA's worden afgedwongen via ISDS en stellen buitenlandse investeerders in staat om arbitrageprocedures aan te spannen tegen gastlanden voor een onafhankelijk arbitragetribunaal, waardoor ze aanzienlijke bedragen aan compensatie kunnen eisen. Met de uitvaardiging van bindende, definitieve en internationaal afdwingbare verdragsuitspraken worden dergelijke vorderingen gezien als een krachtig protectionistisch instrument in handen van buitenlandse investeerders. Maar door internationale bedrijven kanalen te bieden om geldelijke beloningen te verkrijgen die anders niet beschikbaar zouden zijn onder hun respectieve nationale rechtssystemen, is de huidige architectuur van buitenlandse investeringsgovernance ook onderhevig aan zware kritiek van rechtsgeleerden, vakbonden en groepen uit het maatschappelijk middenveld. Er wordt aangevoerd dat bij gebrek aan een regelgevend kader dat de bevoegdheid van tribunalen afbakent, er onterecht wordt ingegrepen in soevereine handelingen, wat leidt tot het ontstaan van een 'parallel rechtssysteem'. Omdat de liquiditeit van bedrijven voorrang krijgt boven het welzijn van de gemeenschap, wordt het ISDS-regime ervan beschuldigd een immorele juridische structuur te vormen die er niet in slaagt een rechtvaardige verdeling van de voordelen van economische activiteit te faciliteren, terwijl het de belangen van bedrijven voorrang geeft, systemische vooroordelen versterkt en maatschappelijke verdeeldheid creëert.^[2]

Het is hier dat de centrale kwestie van de omringende ISDS discussies aan het licht komt en opheldering over de potentiële synergie tussen internationaal recht en nationaal constitutioneel recht onontbeerlijk wordt.

Verwachte toekomstige claims

Grondwettelijk recht geeft staatsautoriteiten een uitgebreide bevoegdheid om discretie uit te oefenen bij het tijdig en effectief nemen van preventieve maatregelen. Het feit dat staten met recht hun soevereine bevoegdheden kunnen uitoefenen om de gezondheid/het leven te beschermen en hun geïmplementeerde beleid kunnen verdedigen op basis van echte noodzaak, betekent echter niet dat noodwetgeving niet door de rechter kan worden getoetst.^[3]

Verdragsrechten die voor een arbitraal tribunaal kunnen worden ingeroepen zijn onder andere het recht op compensatie voor directe onteigening (d.w.z. het afnemen van eigendom), indirecte onteigening (d.w.z. het afnemen van controle over eigendom), het recht op veiligheid en bescherming en het recht op een eerlijke, rechtvaardige en nationale behandeling.

Er kan dus een lawine van ISDS-claims worden verwacht, onder andere op basis van:

• Inkomstenderving als gevolg van beperkingen op het vrije verkeer;
• Prijsreguleringen door de overheid om de betaalbaarheid van medicijnen, tests en vaccins te garanderen;
• Financiële steunmaatregelen voor overbelaste gezondheidssystemen;
• beheersing van huurprijzen en verlichting van hypotheekbetalingen
• opschorting van energierekeningen;
• Schuldverlichting voor huishoudens en bedrijven;
• Tenuitvoerlegging van moratoria op exportcontracten;
• Opschorting van de uitgifte van dividenden, inkoop van eigen aandelen, bonussen voor bestuurders;
• opschorting van de inning van heffingen op particuliere nationale tolwegen; en
• Het opeisen van particuliere ziekenhuisfaciliteiten, het nationaliseren van particuliere ziekenhuizen of het verplichten van de productie van ventilatoren door aangewezen fabrikanten.

Het verleden, het heden en de toekomst

Het aanspannen van rechtszaken tussen investeerders en staten in tijden van maatschappelijke crisis is geen nieuw fenomeen. Illustraties van het gebruik van ISDS kunnen teruggevoerd worden tot talrijke periodes van politiek-economische instabiliteit, zoals de wereldwijde financiële crisis in 2007-2008, de Cypriotische bankencrisis in 2013 of periodes van burgerlijke onrust zoals de Arabische Lente in 2011-2012.[^4] De grenzen van staatsvrijheid en bescherming van investeerders zijn ook prominent getest in de context van de reactie van de Argentijnse regering op de financiële malaise eind 2001 en 2002, waarbij de rechten van investeerders aanzienlijk werden beperkt.^[5] Door maatregelen zoals het bevriezen van de tarieven voor nutsvoorzieningen of het depreciëren van de wisselkoers in reactie op een daling van het BBP met 50% en een werkloosheid en armoede van respectievelijk 20% en 50%, werd Argentinië in 2014 de verweerder in meer dan 50 ISDS-zaken.^[6]

Omdat staten momenteel worstelen om hun economieën weer op te bouwen en de verspreiding van COVID-19 in te dammen, kunnen ze hun toevlucht nemen tot het gewoonterecht (gecodificeerd in Art. 20-5 van de Articles on State Responsibility van de International Law Commission) of verdragsrecht (gecodificeerd in IIA's, d.w.z. overmacht, noodzaak, nood) als mogelijke verdediging tegen ISDS-claims.^[7] De prevalentie van een verdediging gebaseerd op gewoonterecht staat echter op wankele gronden. In dit opzicht is het verweer van noodzakelijkheid een specifiek geval, dat, als het met succes wordt aangevoerd, vereist dat vier elementen aanwezig zijn, namelijk (1) ernstige/imminente dreiging; (2) bedreiging van een essentieel belang; (3) ernstige aantasting van een ander essentieel belang door de handeling van de staat; (4) de handeling van de staat is de enige manier om essentieel belang te vrijwaren van ernstig en dreigend gevaar.[^8] Daarnaast zou het middel falen als de verplichting een beroep op noodzakelijkheid uitsluit en de betreffende staatshandeling bijdraagt aan deze noodzakelijkheid.^[9] Het vierde element legt een bijzonder hoge drempel op door te vereisen dat staten een onbepaald aantal alternatieve maatregelen hebben overwogen die hetzelfde doel hadden kunnen bereiken zonder inbreuk te maken op de verplichtingen van de staat jegens investeerders.

Evenzo zwijgen de meeste BITs over de reikwijdte van het vereiste van niet-bijdragen en heerst er dus grote onzekerheid over de interpretatie ervan. Het lijkt een onmogelijke taak om de adequaatheid van de vele overheidsmaatregelen te beoordelen en te beoordelen in hoeverre deze mogelijk hebben bijgedragen aan een nog nooit eerder voorgekomen en onvoorspelbare crisis. Niet alleen leent de vaagheid van deze verdragsnormen zich voor mogelijk tegenstrijdige uitkomsten, tribunalen zijn ook niet gebonden aan eerdere uitspraken, waardoor er ruimte ontstaat voor critici om op te roepen tot een onmiddellijk moratorium op het ISDS-mechanisme.

De reden voor het moratorium op ISDS claims is drieledig. Ten eerste wordt gesteld dat op basis van de 'regulatory chill' hypothese, staten zullen afzien van het nemen van de nodige maatregelen om de virale verspreiding van COVID-19 tegen te gaan.^[10] Bovendien zou de vaagheid van verdragsnormen leiden tot speculatieve claims, terwijl het de aandacht afleidt van de urgentie van staten om zich in te spannen om de pandemie in te dammen.^[11] Ten slotte wordt verwacht dat de dreiging van exorbitante schadevergoedingen zwaar zal wegen op de ernstige budgettaire crises waar met name ontwikkelingslanden mee te maken hebben.^[12]

Het lijdt geen twijfel dat het doel, de structuur en de jurisprudentie van ISDS aan herziening toe zijn. Te vaak zijn maatschappelijke verliezen en gemeenschapswelzijn buiten het arbitrageverhaal van de investeringsstaat gebleven. Het is van het grootste belang dat een arbitrage van staatsreacties zich onthoudt van het versterken van het beeld van sociaal-economische en culturele rechten als een belemmering voor de rechten van investeerders. Een systeem dat bedrijven meer bescherming biedt door onbelemmerde en aantoonbaar onbetwiste toegang te verlenen tot een internationaal rechtsmiddel, maar uiteindelijk ten koste gaat van diegenen die staten proberen te beschermen, kan niet worden gehandhaafd. Tegelijkertijd mogen kernbeginselen van de internationale rechtsorde, zoals duidelijkheid, consistentie, voorspelbaarheid of procedurele billijkheid, niet worden genegeerd.

Slotopmerking

In een tijd waarin een wereldwijde gezondheidscrisis wordt verergerd door een diepe economische crisis, is gesteld dat de noodzaak om ISDS-claims te vermijden nog nooit zo groot is geweest.^[13] Toch is het juist het kruispunt tussen soevereine autonomie, publiek belang en privaat recht dat de mogelijkheid biedt om de gevestigde structuren van investeringsarbitrage te heroverwegen en nieuwe manieren te overwegen om hiertussen te navigeren. Er zijn een aantal mogelijke oplossingen aangedragen. Zoals hierboven aangegeven, hebben sommigen opgeroepen tot de volledige opschorting van ISDS-vorderingen met betrekking tot maatregelen in verband met de COVID-19 pandemie. Anderen hebben noodopties gepresenteerd, waaronder het intrekken of beëindigen van bestaande BITs als een haalbare optie om de tekortkomingen van het systeem tegen te gaan.^[14] Echter, om internationale rechtsregels te handhaven in een context van investeringsarbitrage, moet het vaststellen van adequate herzieningsnormen voorop komen te staan bij de hervorming van ISDS. Alleen door het erkennen van de ongekende effecten van COVID-19 en het aanmoedigen van samenwerking tussen staten om de toepassing van internationale rechtsverdedigingen te verduidelijken, kan een gecoördineerd en duurzaam antwoord op de tekortkomingen van investeringsarbitrage worden verzekerd. Naar verwachting zal de komende 39e zitting van de UNCITRAL Working Group III, die in oktober wordt gehouden, een platform bieden voor de inclusieve en transparante uitwisseling van voorstellen om bestaande mechanismen voor het oplossen van investeringsgerelateerde geschillen te hervormen.