Úvahy o legitimitě, udržitelnosti a budoucnosti ISDS v době krize

Pandemie COVID-19 si jako zdravotní krize ekonomického i sociálního rozsahu vyžádala nevýslovné ztráty na lidských životech, ohrozila světovou ekonomiku a nezasáhla žádné odvětví ani osobní vztahy. Vzhledem k závažnosti dopadu na veřejné zdraví a škodlivému dopadu na ekonomiku celého světa se vlády aktivně zapojily do snahy omezit šíření viru přijetím rozsáhlých omezení cestování a mobility a zároveň se snažily udržet dodávky základních potravin a lékařského vybavení a zdravotnických služeb. Bez ohledu na oprávněnost těchto zásahů s sebou jejich provádění nakonec přineslo hluboké ekonomické důsledky, které zpochybnily životaschopnost podniků a ovlivnily podniky tím, že zpozdily jejich provoz a do značné míry snížily jejich ziskovost. Očekává se, že pozastavení podnikatelských svobod a narušení hospodářské soutěže s sebou ve stále větší míře přinese dosud nevídané riziko investičních arbitráží vyplývajících z nyní více než 3 000 dvoustranných investičních smluv (BIT)^[1] uzavřených po celém světě, z nichž 69 je v současné době platných jen v Rakousku.

Tento článek se snaží poukázat na výhody spojené s urovnáváním sporů mezi investorem a státem (ISDS) při ochraně společností v dobách ekonomického napětí, a zároveň nastínit nebezpečí systému, který poskytuje zahraničním investorům významné možnosti vymáhání pohledávek a zároveň omezuje pravomoci států chránit veřejnost tváří v tvář bezprecedentní nepřízni. Tím, že tento článek uznává procesní a věcné nedostatky ISDS, se dotkne návrhů na reformu a nabídne úvahy o tom, jak by bylo možné napravit jeho nedostatky při vyvažování práv investorů s ostatními společenskými zájmy.

Východisko pro zapojení do diskusí o ISDS je dvojí. Zaprvé je nanejvýš důležité poznamenat, že tento článek není slepý ke skutečnosti, že pandemie představuje mimořádnou veřejnou situaci nebývalé hloubky i rozsahu, kterou mohou nyní mezinárodní investoři a mezinárodní rozhodčí společenství využít. Za druhé by nemělo zůstat bez povšimnutí, že doprovodné riziko soudních sporů takového rozsahu bude v konečném důsledku představovat hluboké hrozby pro veřejné i sociálně-ekonomické zdraví v národním i globálním měřítku. Vzhledem k mimořádným výzvám na mnohostranné, regionální a vnitrostátní úrovni proto tento článek uznává nebezpečí spojené s unáhleným podáváním žalob a předčasným rozhodováním v těchto řízeních.

Problém

Ve světle přetrvávající zdravotní krize právníci stále častěji poukazují na mezinárodní investiční dohody (IIA) jako na prostředek ochrany společností, jejichž přeshraniční operace byly údajně poškozeny nespravedlivými, svévolnými nebo diskriminačními předpisy a politikami souvisejícími s COVID-19 IIAs jsou vymáhány prostřednictvím ISDS a umožňují zahraničním investorům vést rozhodčí řízení proti hostitelským státům před nezávislým rozhodčím soudem, což jim umožňuje požadovat značné částky jako náhradu škody. Díky vydávání závazných, konečných a mezinárodně vymahatelných smluvních nálezů jsou tak tyto nároky vnímány jako mocný protekcionistický nástroj v rukou zahraničních investorů. Avšak tím, že mezinárodním společnostem poskytuje kanály k získání peněžitých ocenění, které by jim jinak v rámci příslušných vnitrostátních právních systémů nebyly k dispozici, je současná architektura správy zahraničních investic také předmětem ostré kritiky ze strany právních vědců, odborů a skupin občanské společnosti. Tvrdí se, že při neexistenci rámce pravidel, který by vymezoval pravomoci tribunálů, dochází k nepřiměřenému zasahování do suverénních akcí, což vede k vytvoření "paralelního systému spravedlnosti". Vzhledem k tomu, že likvidita podniků má přednost před blahobytem společnosti, je režim ISDS obviňován z toho, že představuje nemorální právní strukturu, která neumožňuje spravedlivé sdílení přínosů z hospodářské činnosti, přičemž upřednostňuje zájmy podniků, posiluje systémové předsudky a vytváří společenské rozdíly^[2].

Právě zde se odkrývá ústřední problém okolních diskusí o ISDS a objasnění potenciální synergie mezi mezinárodním právem a vnitrostátním ústavním právem se stává nezbytným.

Očekávané budoucí nároky

Ústavní právo dává státním orgánům rozsáhlou pravomoc k tomu, aby při přijímání preventivních opatření postupovaly podle vlastního uvážení, a to včas a účinně. Skutečnost, že státy mohou oprávněně vykonávat své svrchované pravomoci k ochraně zdraví/života a obhajovat své prováděné politiky na základě skutečné nezbytnosti, však nebrání tomu, aby mimořádné právní předpisy podléhaly soudnímu přezkumu^[3].

Mezi práva vyplývající ze smluv, kterých se lze dovolávat před rozhodčím soudem, může patřit právo na náhradu za přímé vyvlastnění (tj. zabrání majetku), nepřímé vyvlastnění (tj. zabrání kontroly nad majetkem), právo na bezpečnost a ochranu, jakož i právo na spravedlivé, rovné a národní zacházení.

Lze tedy očekávat, že lavina žalob ISDS vznikne mj. z následujících důvodů:

• ztráty příjmů v důsledku omezení volného pohybu;
• státních cenových regulací zajišťujících cenovou dostupnost léků, testů a vakcín;
• finančních úlev na podporu přetížených zdravotnických systémů;
• regulace cen nájmů a úlevy od splátek hypoték;
• pozastavení účtů za energie;
• Odpuštění dluhů domácnostem a podnikům;
• zavedení moratoria na vývozní smlouvy;
• Pozastavení vydávání dividend, zpětného odkupu akcií a odměn pro vedoucí pracovníky;
• pozastavení výběru poplatků na soukromě provozovaných státních mýtných silnicích a
• Požadavky na soukromá nemocniční zařízení, znárodnění soukromých nemocnic nebo nařizování výroby ventilátorů určeným výrobcům.

Minulost, přítomnost a budoucnost

Podávání žalob mezi investorem a státem v době společenské krize není novým jevem. Ilustrace využití ISDS lze vysledovat v mnoha obdobích politicko-ekonomické nestability, včetně globální finanční krize v letech 2007-2008, kyperské bankovní krize v roce 2013 nebo období občanských nepokojů, jako bylo arabské jaro v letech 2011-2012.[^4] Hranice státní svobody a ochrany investorů byly také výrazně testovány v souvislosti s reakcí argentinské vlády na její finanční propad na přelomu let 2001 a 2002, kdy došlo k výraznému omezení práv investorů. ^5] Prostřednictvím opatření, jako je zmrazení sazeb za komunální služby nebo devalvace kurzu měny v reakci na 50% pokles HDP, jakož i 20% nezaměstnanost a 50% chudobu, se Argentina stala do roku 2014 žalovanou stranou ve více než 50 případech ISDS^[6].

Vzhledem k tomu, že se státy v současné době snaží obnovit ekonomiky a omezit šíření COVID-19, mohou se uchýlit k obyčejovému právu (kodifikovanému v čl. 20-5 článků Komise pro mezinárodní právo o odpovědnosti států) nebo smluvního práva (kodifikovaného v mezinárodních dohodách o ochraně, tj. vyšší moc, nutnost, nouze) jako potenciální obrany proti nárokům ISDS^[7]. převaha obrany založené na zvykovém právu však stojí na vratkých základech. V tomto ohledu konkrétně obrana z důvodu nutnosti představuje příklad, který v případě úspěšného uplatnění vyžaduje přítomnost čtyř prvků, a to (1) vážné/bezprostřední ohrožení; (2) ohrožení podstatného zájmu; (3) vážné poškození jiného podstatného zájmu jednáním státu; (4) jednání státu je jediným způsobem, jak ochránit podstatný zájem před vážným a bezprostředním ohrožením.[^8] Kromě toho by žalobní důvod neuspěl, pokud by závazek vylučoval spoléhání se na nezbytnost a příslušné jednání státu by přispívalo k uvedené nezbytnosti^. 4. prvek stanoví obzvláště vysoký práh tím, že vyžaduje, aby státy zvážily neurčitý počet alternativních opatření, kterými by bylo možné dosáhnout stejného cíle, aniž by byly porušeny závazky státu vůči investorům.

Podobně většina dvoustranných investičních dohod mlčí o rozsahu požadavku nepřispívání, a trpí tak vážnou nejistotou ohledně jeho výkladu. Zvažování přiměřenosti rozmanitých státních opatření a posuzování míry, v jaké mohla přispět k dosud bezprecedentní a nepředvídatelné krizi, se zdá být nemožným úkolem. Nejenže vágnost těchto smluvních norem umožňuje potenciálně protichůdné výsledky, tribunály navíc nejsou vázány předchozími rozhodnutími, což vytváří prostor pro kritiky, kteří volají po okamžitém moratoriu na mechanismus ISDS.

Důvody pro moratorium na žaloby ISDS jsou trojího druhu. Zaprvé se předpokládá, že na základě hypotézy o regulačním chladu se státy zdrží zavádění nezbytných opatření k boji proti virovému šíření COVID-19.^[10] Dále se tvrdí, že nejasnost smluvních norem vede ke spekulativním nárokům a zároveň odvádí pozornost od naléhavé potřeby států věnovat se svému úsilí o omezení pandemie^[11] a konečně se očekává, že hrozící hrozba přemrštěných částek za rozhodčí nálezy bude mít velkou váhu na pozadí vážné rozpočtové krize, které čelí zejména rozvojové země^[12].

Je nepochybné, že účel, struktura a judikatura ISDS vyžadují revizi. Příliš často zůstávaly společenské ztráty a blahobyt společnosti mimo narativ investiční státní arbitráže. Je nanejvýš důležité, aby se rozhodování o reakcích státu zdrželo posilování obrazu socioekonomických a kulturních práv jako překážky práv investorů. Systém, který poskytuje větší ochranu podnikům tím, že jim poskytuje neomezený a pravděpodobně nezpochybnitelný přístup k mezinárodnímu právnímu prostředku, ale v konečném důsledku působí na úkor těch, které se státy snaží chránit, nelze podporovat. Současně nelze opomíjet základní zásady mezinárodního právního státu, jako je jasnost, konzistentnost, předvídatelnost nebo procesní spravedlnost.

Závěrečná poznámka

V době, kdy je celosvětová zdravotní krize umocněna hlubokou hospodářskou krizí, se tvrdí, že potřeba vyhnout se nárokům ISDS nebyla nikdy větší^[13], nicméně právě křižovatka mezi suverénní autonomií, veřejným zájmem a soukromým oprávněním nabízí příležitost přehodnotit zavedené struktury investiční arbitráže a zvážit nové způsoby, jak se mezi nimi pohybovat. Nabízí se řada možných řešení. Jak bylo uvedeno výše, někteří z nich vyzvali k úplnému pozastavení nároků ISDS týkajících se opatření souvisejících s pandemií COVID-19. Jiní představili nouzové možnosti, včetně odstoupení od stávajících dvoustranných investičních dohod nebo jejich ukončení, jako životaschopnou možnost, jak čelit nedostatkům systému. ^14] Aby však bylo možné udržet zásady mezinárodního právního státu v kontextu investiční arbitráže, musí se do popředí úsilí o reformu ISDS posunout stanovení odpovídajících standardů přezkumu. Pouze uznáním bezprecedentních účinků COVID-19 a podporou mezistátní spolupráce za účelem vyjasnění aplikace obranných mechanismů mezinárodního práva lze zajistit koordinovanou a udržitelnou reakci na nedostatky investiční arbitráže. Očekává se, že nadcházející 39. zasedání pracovní skupiny III UNCITRAL, které se bude konat v říjnu, nabídne platformu pro inkluzivní a transparentní výměnu návrhů na reformu stávajících mechanismů řešení sporů souvisejících s investicemi.