危機の時代におけるISDSの正当性、持続可能性、そして将来についての考察

COVID-19パンデミックは、経済的にも社会的にも重大な健康危機として、言いようのない人命の損失と世界経済への脅威をもたらし、いかなる産業や個人的な交流にも影響を及ぼしている。公衆衛生への深刻な影響と世界経済への悪影響を考慮し、各国政府はウイルスの蔓延を食い止めようと、広範な渡航・移動制限を採用する一方で、必要不可欠な食料品や医療機器、医療サービスの供給を維持すると称して、積極的な役割を果たしている。こうした介入の正当性はともかく、その実施は最終的に深刻な経済的影響をもたらし、企業の活力を失わせ、事業を遅延させるだけでなく収益性を相当程度低下させることで企業に影響を与えた。起業家の自由の停止と競争の混乱は、現在世界で締結されている3,000を超える二国間投資協定（BIT）^[1]に起因する投資仲裁という、かつてないリスクをもたらすことがますます予想される。

本稿は、経済が逼迫している時に企業を保護する投資家対国家の紛争解決（ISDS）に関連する利点を強調しようとするものであるが、同時に、前例のない逆境に直面した時に国家が国民を保護する力を制限する一方で、外国人投資家に回復のための重要な手段を与える制度の危険性を概説するものでもある。本稿では、ISDSの手続き上および実質上の弱点を認識することで、改革のための提案に触れ、投資家の権利とその他の社会的利益とのバランスをとる上でISDSの欠陥がどのように是正されうるかについて考えを示す。

ISDSに関する議論に参加するための入口は2つある。第一に、本稿が、パンデミックが前例のない深さと規模の公共緊急事態を構成しており、国際投資家と国際仲裁コミュニティがその恩恵にあずかろうとする可能性があるという事実に目をつぶっているわけではないことに留意することが肝要である。第二に、このような規模の訴訟リスクは、最終的には国家的・世界的規模において、社会経済的健康のみならず、一般市民にも深刻な脅威をもたらすことは言うまでもない。従って、多国間、地域、国内レベルでの並々ならぬ課題を考慮し、本稿では、拙速な訴訟提起とそのような手続きの早すぎる裁定に伴う危険性を認める。

論点

長引く健康危機に鑑み、法律家は、国境を越えた事業が不公正、恣意的、差別的なCOVID-19関連の規制や政策によって損害を受けたとされる企業を保護する手段として、国際投資協定（IIA）をますます重視するようになっている。IIAはISDSを通じて執行され、外国人投資家が独立した仲裁廷の面前でホスト国に対する仲裁手続を裁くことを可能にし、多額の賠償金を請求することを可能にする。拘束力があり、最終的で、国際的に強制力のある条約裁定が下されることで、このような請求は外国人投資家の手中にある強力な保護主義的手段として認識されてきた。しかし、それぞれの国内法制度の下では利用できないような金銭的裁定を得る手段を国際企業に提供することで、外国投資ガバナンスの現在の仕組みは、法学者、労働組合、市民社会団体から厳しい批判の対象にもなっている。法廷の権限を制限するルールの枠組みがないため、主権者の行為が不当に干渉され、「並列司法制度」の創設につながると主張されている。企業の流動性が地域社会の福祉よりも優先されるため、ISDS体制は、企業の利益を優先する一方で、経済活動から得られる利益の公平な分配を促進できず、制度的偏見を強化し、社会の分断を生み出す不道徳な法的構造を構成していると非難されている^[2]。

ここに、ISDSの議論を取り巻く中心的な問題が掘り起こされ、国際法と国内憲法との潜在的な相乗効果についての明確化が不可欠となる。

予想される将来の請求

憲法は、予防措置を適時かつ効果的に採用する裁量権を国家当局に広く与えている。しかし、国家が健康／生命を守るために主権を行使し、実施された政策を正当な必要性に基づいて擁護できるという事実は、緊急立法が司法審査の対象となることを阻害するものではない^[3]。

仲裁廷の前で行使される可能性のある条約上の権利には、直接収用（すなわち財産の収奪）、間接収用（すなわち財産の支配権の奪取）、安全保障と保護の権利、公正・衡平・内国民待遇の権利に対する補償を受ける権利が含まれる。

したがって、ISDSの請求は特に以下のようなものから雪崩をうって発生することが予想される：

• 移動の自由の制限による収入損失；
• 医薬品、検査、ワクチンの購入しやすさを保証する国の価格規制；
• 過重な負担を強いられている医療制度を支える財政的救済措置；
• 賃貸価格規制と住宅ローン返済の軽減；
• エネルギー料金の停止
• 家計と企業の債務救済
• 輸出契約モラトリアムの実施；
• 配当金、自社株買い、役員賞与の支給停止；
• 民間が運営する国営有料道路の料金徴収停止。
• 民間病院施設の徴用、民間病院の国有化、指定メーカーによる人工呼吸器製造の義務化。

過去と現在と未来

社会的危機の際に投資家対国家の訴訟を起こすことは、新しい現象ではない。2007年から2008年にかけての世界金融危機、2013年のキプロス銀行危機、2011年から2012年にかけての「アラブの春」のような内乱など、政治・経済が不安定な時期にISDSが利用された例は枚挙にいとまがない。^[4]国家の自由と投資家保護の限界は、2001年後半から2002年にかけてのアルゼンチン政府の金融不況への対応という文脈でも顕著に試されており、投資家の権利が大幅に制限された^[5]。GDPの50％減、それぞれ20％と50％の失業率と貧困に対応した公共料金の凍結や通貨レートの切り下げといった措置を通じて、アルゼンチンは2014年までに50件以上のISDS訴訟の被申立人となった^[6]。

現在、国家は経済を再建し、COVID-19の蔓延を食い止めるために奮闘しているため、慣習法（国際法委員会第20条の5に成文化されている）に頼ることができる。しかし、慣習法に基づく抗弁の普及は不安定な根拠に基づいている^。この点で、必要性の抗弁は特にその典型的なケースを提示している。必要性の抗弁が成功した場合、4つの要素、すなわち、(1)重大／差し迫った脅威、(2)本質的利益の脅威、(3)国家の行為による別の本質的利益の重大な障害、(4)国家の行為が重大かつ差し迫った危険から本質的利益を守る唯一の方法、が存在する必要がある。[さらに、その義務が必要性への依拠を排除しており、それぞれの国家行為が当該必要性に寄与している場合、その訴えは不成立となる^[9]。第4の要素は、投資家に対する国家の義務を侵害することなく、同じ目的を達成し得た不確定な数の代替措置を検討したことを国家に要求することにより、特に高い閾値を設定している。

同様に、ほとんどのBITは非貢献要件の範囲について沈黙しているため、その解釈について重大な不確実性に悩まされている。多種多様な国家行為の妥当性を検討し、それらが前例のない予測不可能な危機をどの程度助長したかを評価することは、不可能な作業のように思われる。このような条約基準の曖昧さは、潜在的に矛盾した結果を招くだけでなく、裁判は過去の判決に拘束されないため、ISDSメカニズムの即時モラトリアムを求める批評家の余地を生み出している。

ISDS請求のモラトリアムの根拠は3つある。第一に、規制冷え込み仮説に基づき、国家はCOVID-19のウイルス拡散に対抗するために必要な措置を講じることを控えるだろうと仮定されている^[10]。さらに、条約基準の曖昧さは、国家がパンデミック封じ込めの努力に専念する緊急性から目をそらす一方で、投機的な請求につながると言われている^[11]。最後に、法外な裁定額の脅威が迫っているため、特に発展途上国が直面する悲惨な財政危機が重くのしかかると予想されている^[12]。

ISDSの目的、構造、法理が改正を必要としていることは間違いない。あまりにも多くの場合、社会的損失と地域社会の福祉は、投資国家の仲裁シナリオの外部にとどまっている。国家の対応に関する裁定が、社会経済的・文化的権利を投資家の権利の阻害要因として描くことを強化しないことが最も重要である。国際的な法的手段への無制限かつ議論の余地のないアクセスを認めることによって企業に大きな保護を与えながら、最終的には国家が保護しようとする人々に不利益をもたらすような制度は支持されない。同時に、明確性、一貫性、予測可能性、手続きの公平性といった国際法の支配の中核となる原則を無視してはならない。

結論

世界的な健康危機に深刻な経済危機が重なる今、ISDSの申し立てを回避する必要性がかつてないほど高まっていると主張されている^[13]。しかし、投資仲裁の確立された構造を再考し、その間を行き来する新たな方法を検討する機会を提供するのは、主権者の自治、公共の利益、私的権利の間の分岐点である。潜在的な解決策が数多く提示されている。前述のように、COVID-19パンデミックに関連する措置に関するISDS請求の完全な停止を求める声もある。また、制度の欠点に対抗するための実行可能な選択肢として、既存のBITからの離脱や解約を含む緊急オプションを提示する者もいる^[14]。しかし、投資仲裁の文脈において国際法の支配の戒律を維持するためには、適切な審査基準の確立がISDS改革の取り組みの最前線に進まなければならない。COVID-19の前例のない効果を認識し、国際法の防御の適用を明確にするために国家間の協力を促すことによってのみ、投資仲裁の欠陥に対する協調的かつ持続可能な対応を確保することができる。来る10月に開催される第39回UNCITRAL第3作業部会が、投資関連の紛争解決に関する既存のメカニズムを改革するための提案を、包括的かつ透明性をもって交換する場を提供することが期待される。