Przemyślenia na temat legalności, trwałości i przyszłości ISDS w czasach kryzysu

Jako kryzys zdrowotny zarówno gospodarczy, jak i społeczny, pandemia COVID-19 spowodowała niewypowiedziane straty w ludziach i zagroziła światowej gospodarce, nie pozostawiając żadnej branży ani interakcji osobistych nietkniętych. Biorąc pod uwagę jej poważny wpływ na zdrowie publiczne i szkodliwy wpływ na gospodarki na całym świecie, rządy podjęły aktywną rolę w dążeniu do powstrzymania rozprzestrzeniania się wirusa poprzez przyjęcie szerokich ograniczeń w podróżowaniu i mobilności, przy jednoczesnym utrzymaniu dostaw niezbędnej żywności, a także sprzętu medycznego i usług opieki zdrowotnej. Niezależnie od zasadności tych interwencji, ich wdrożenie przyniosło ostatecznie głębokie konsekwencje gospodarcze, podważając witalność firm i wpływając na przedsiębiorstwa poprzez opóźnianie ich działalności, a także znaczne obniżenie ich rentowności. Oczekuje się, że zawieszenie swobód przedsiębiorczych i zakłócenie konkurencji pociągnie za sobą bezprecedensowe ryzyko arbitrażu inwestycyjnego wynikające z ponad 3000 dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT)^[1] zawartych na całym świecie, z których 69 obowiązuje obecnie w samej Austrii.

Niniejszy artykuł ma na celu podkreślenie korzyści związanych z rozstrzyganiem sporów między inwestorem a państwem (ISDS) w zakresie ochrony przedsiębiorstw w czasach napięć gospodarczych, a jednocześnie nakreślenie zagrożeń związanych z systemem, który zapewnia inwestorom zagranicznym znaczące możliwości odzyskania środków, jednocześnie ograniczając uprawnienia państw do ochrony społeczeństwa w obliczu bezprecedensowych przeciwności. Uznając proceduralne i merytoryczne słabości ISDS, niniejszy artykuł poruszy propozycje reform i przedstawi przemyślenia na temat tego, w jaki sposób można naprawić jego niedociągnięcia w równoważeniu praw inwestorów z innymi interesami społecznymi.

Punkt wyjścia do dyskusji na temat ISDS jest dwojaki. Po pierwsze, należy zauważyć, że niniejszy artykuł nie jest ślepy na fakt, że pandemia stanowi sytuację nadzwyczajną o bezprecedensowej głębokości i skali, z której mogą teraz skorzystać międzynarodowi inwestorzy i międzynarodowa społeczność arbitrażowa. Po drugie, nie należy zapominać, że związane z tym ryzyko sporów sądowych o takiej skali będzie ostatecznie stanowić głębokie zagrożenie dla zdrowia publicznego i społeczno-gospodarczego w skali krajowej i globalnej. Dlatego też, biorąc pod uwagę nadzwyczajne wyzwania na poziomie wielostronnym, regionalnym i krajowym, niniejszy artykuł uznaje niebezpieczeństwo związane z pochopnym składaniem pozwów i przedwczesnym rozstrzyganiem takich procedur.

Problem

W świetle utrzymującego się kryzysu zdrowotnego prawnicy coraz częściej zwracają uwagę na międzynarodowe umowy inwestycyjne (IIA) jako środek ochrony przedsiębiorstw, których działalność transgraniczna została rzekomo uszkodzona przez nieuczciwe, arbitralne lub dyskryminujące przepisy i polityki związane z COVID-19. IIA są egzekwowane za pośrednictwem ISDS i umożliwiają zagranicznym inwestorom rozstrzyganie postępowań arbitrażowych przeciwko państwom przyjmującym przed niezależnym trybunałem arbitrażowym, umożliwiając im dochodzenie znacznych kwot odszkodowania. Dzięki wydawaniu wiążących, ostatecznych i egzekwowalnych na arenie międzynarodowej orzeczeń traktatowych, takie roszczenia są postrzegane jako potężny instrument protekcjonistyczny w rękach zagranicznych inwestorów. Zapewniając jednak międzynarodowym firmom kanały uzyskiwania odszkodowań pieniężnych, które w przeciwnym razie nie byłyby dla nich dostępne w ramach ich krajowych systemów prawnych, obecna architektura zarządzania inwestycjami zagranicznymi była również przedmiotem ostrej krytyki ze strony prawników, związków zawodowych i grup społeczeństwa obywatelskiego. Argumentuje się, że przy braku ram prawnych ograniczających uprawnienia trybunałów, działania suwerena są nadmiernie ingerowane, co prowadzi do stworzenia "równoległego systemu wymiaru sprawiedliwości". Biorąc pod uwagę, że płynność finansowa przedsiębiorstw ma pierwszeństwo przed dobrobytem społeczności, system ISDS jest oskarżany o tworzenie niemoralnej struktury prawnej, która nie ułatwia sprawiedliwego podziału korzyści z działalności gospodarczej, jednocześnie nadając priorytet interesom przedsiębiorstw, wzmacniając uprzedzenia systemowe i tworząc podziały społeczne^[2].

To właśnie tutaj ujawnia się główna kwestia otaczających ISDS dyskusji, a wyjaśnienie potencjalnej synergii między prawem międzynarodowym a krajowym prawem konstytucyjnym staje się niezbędne.

Oczekiwane przyszłe roszczenia

Prawo konstytucyjne przyznaje władzom państwowym szerokie uprawnienia do korzystania z uznaniowości w zakresie przyjmowania środków zapobiegawczych w sposób terminowy i skuteczny. Fakt, że państwa są w stanie słusznie korzystać ze swoich suwerennych uprawnień w celu ochrony zdrowia/życia i bronić wdrożonej polityki w oparciu o rzeczywistą konieczność, nie uniemożliwia jednak poddania ustawodawstwa nadzwyczajnego kontroli sądowej^[3].

Prawa traktatowe, na które można się powołać przed trybunałem arbitrażowym, mogą obejmować prawo do odszkodowania za bezpośrednie wywłaszczenie (tj. przejęcie własności), pośrednie wywłaszczenie (tj. przejęcie kontroli nad własnością), prawo do bezpieczeństwa i ochrony, a także prawo do sprawiedliwego, równego i narodowego traktowania.

Można zatem oczekiwać, że lawina roszczeń ISDS będzie wynikać między innymi z:

• Utraty dochodów z powodu ograniczeń swobody przemieszczania się;
• Państwowe regulacje cenowe zapewniające przystępność cenową leków, testów i szczepionek;
• Środki pomocy finansowej wspierające przeciążone systemy opieki zdrowotnej;
• Kontroli cen wynajmu i ulg w spłatach kredytów hipotecznych;
• Zawieszenie rachunków za energię;
• Umorzenie długów gospodarstw domowych i przedsiębiorstw;
• Wdrożenie moratoriów na kontrakty eksportowe;
• Zawieszenie wypłaty dywidend, wykupu akcji, premii dla kadry kierowniczej;
• Zawieszenie pobierania opłat na prywatnych płatnych drogach krajowych; oraz
• Wymaganie prywatnych obiektów szpitalnych, nacjonalizacja prywatnych szpitali lub nakazanie produkcji respiratorów przez wyznaczonych producentów.

Przeszłość, teraźniejszość, przyszłość

Składanie pozwów przeciwko inwestorom w czasach kryzysu społecznego nie jest zjawiskiem nowym. Przykłady wykorzystania ISDS można prześledzić wstecz do wielu okresów niestabilności polityczno-gospodarczej, w tym globalnego kryzysu finansowego w latach 2007-2008, kryzysu bankowego na Cyprze w 2013 r. lub okresów niepokojów społecznych, takich jak arabska wiosna w latach 2011-2012[4].[Granice wolności państwa i ochrony inwestorów były również wyraźnie testowane w kontekście reakcji argentyńskiego rządu na załamanie finansowe pod koniec 2001 i 2002 r., w którym prawa inwestorów zostały znacznie ograniczone^[5]. Poprzez środki takie jak zamrożenie stawek za media lub deprecjacja kursu waluty w odpowiedzi na 50% spadek PKB, a także bezrobocie i ubóstwo wynoszące odpowiednio 20% i 50%, Argentyna stała się pozwanym w ponad 50 sprawach ISDS do 2014 r.^[6].

Ponieważ państwa walczą obecnie o odbudowę gospodarek i powstrzymanie rozprzestrzeniania się COVID-19, mogą uciec się do prawa zwyczajowego (skodyfikowanego w art. 20-5 Konwencji Komisji Prawa Międzynarodowego). 20-5 Artykułów Komisji Prawa Międzynarodowego dotyczących odpowiedzialności państwa) lub prawa traktatowego (skodyfikowanego w umowach międzyinstytucjonalnych, tj. siła wyższa, konieczność, niebezpieczeństwo) jako potencjalnej obrony przed roszczeniami ISDS^[7]. Przewaga obrony opartej na prawie zwyczajowym stoi jednak na niestabilnych podstawach. W tym względzie obrona konieczności stanowi konkretny przypadek, który, jeśli zostanie skutecznie podniesiony, wymaga obecności czterech elementów, a mianowicie (1) poważnego / nieuchronnego zagrożenia; (2) zagrożenia istotnego interesu; (3) poważnego naruszenia innego istotnego interesu poprzez działanie państwa; (4) działanie państwa jest jedynym sposobem ochrony istotnego interesu przed poważnym i nieuchronnym niebezpieczeństwem[8].[Dodatkowo, zarzut nie zostanie uwzględniony, jeśli zobowiązanie wyklucza poleganie na konieczności, a odpowiednie działanie państwa przyczynia się do tej konieczności^[9]. Czwarty element ustanawia szczególnie wysoki próg, wymagając od państw rozważenia nieokreślonej liczby alternatywnych środków, które mogłyby osiągnąć ten sam cel bez naruszania zobowiązań państwa wobec inwestorów.

Podobnie, większość dwustronnych umów inwestycyjnych milczy na temat zakresu wymogu braku wkładu, a tym samym cierpi z powodu poważnej niepewności co do jego interpretacji. Rozważenie adekwatności różnorodnych działań państwa i ocena, w jakim stopniu mogły one sprzyjać bezprecedensowemu i nieprzewidywalnemu kryzysowi, wydaje się zadaniem niemożliwym do wykonania. Nie tylko niejasność tych standardów traktatowych prowadzi do potencjalnie sprzecznych wyników, ale także trybunały nie są związane wcześniejszymi decyzjami, co stwarza krytykom możliwość wezwania do natychmiastowego moratorium na mechanizm ISDS.

Uzasadnienie moratorium na roszczenia ISDS jest trojakie. Po pierwsze, zakłada się, że w oparciu o hipotezę chłodu regulacyjnego państwa powstrzymają się od wprowadzania niezbędnych środków w celu zwalczania rozprzestrzeniania się wirusa COVID-19^[10]. Ponadto, niejasność standardów traktatowych ma prowadzić do spekulacyjnych roszczeń, odwracając jednocześnie uwagę od pilnej potrzeby podjęcia przez państwa wysiłków na rzecz powstrzymania pandemii^[11]. Wreszcie, oczekuje się, że zbliżająca się groźba wygórowanych kwot nagród będzie miała duże znaczenie w obliczu poważnych kryzysów budżetowych, z którymi borykają się w szczególności kraje rozwijające się^[12].

Bez wątpienia cel, struktura i orzecznictwo ISDS wymagają rewizji. Zbyt często straty społeczne i dobrobyt społeczności pozostawały poza narracją arbitrażu inwestycyjnego. Niezwykle ważne jest, aby orzecznictwo w sprawie odpowiedzi państwa powstrzymywało się od wzmacniania przedstawiania praw społeczno-gospodarczych i kulturowych jako przeszkody dla praw inwestorów. System, który zapewnia większą ochronę przedsiębiorstwom poprzez przyznanie nieograniczonego i prawdopodobnie niekwestionowanego dostępu do międzynarodowego środka odwoławczego, ale ostatecznie działa na szkodę tych, których państwa starają się chronić, nie może być utrzymany. Jednocześnie nie można lekceważyć podstawowych zasad międzynarodowych rządów prawa, takich jak jasność, spójność, przewidywalność lub sprawiedliwość proceduralna.

Uwaga końcowa

W czasach, gdy globalny kryzys zdrowotny jest potęgowany przez głęboki kryzys gospodarczy, argumentowano, że potrzeba unikania roszczeń ISDS nigdy nie była większa^[13]. Jednak to właśnie punkt styku między autonomią suwerena, interesem publicznym i uprawnieniami prywatnymi daje możliwość ponownego przemyślenia ustalonych struktur arbitrażu inwestycyjnego i rozważenia nowych sposobów poruszania się między nimi. Zaproponowano szereg potencjalnych rozwiązań. Jak wskazano powyżej, niektórzy wezwali do całkowitego zawieszenia roszczeń ISDS dotyczących środków związanych z pandemią COVID-19. Inni przedstawili opcje awaryjne, w tym wycofanie się z istniejących dwustronnych umów inwestycyjnych lub ich wypowiedzenie, jako realną opcję przeciwdziałania niedociągnięciom systemu^[14]. Jednak w celu utrzymania międzynarodowych zasad praworządności w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, ustanowienie odpowiednich standardów przeglądu musi wysunąć się na pierwszy plan wysiłków na rzecz reformy ISDS. Tylko poprzez uznanie bezprecedensowych skutków COVID-19 i zachęcanie do współpracy międzypaństwowej w celu wyjaśnienia stosowania środków ochrony prawa międzynarodowego, można zapewnić skoordynowaną i trwałą reakcję na niedoskonałości arbitrażu inwestycyjnego. Oczekuje się, że zbliżająca się 39. sesja III Grupy Roboczej UNCITRAL, która odbędzie się w październiku, będzie platformą do pluralistycznej i przejrzystej wymiany propozycji reformy istniejących mechanizmów rozstrzygania sporów związanych z inwestycjami.