Gânduri privind legitimitatea, durabilitatea și viitorul ISDS în vremuri de criză

Ca o criză de sănătate de proporții atât economice, cât și sociale, pandemia COVID-19 a provocat pierderi de nedescris de vieți omenești și a amenințat economia mondială, fără să afecteze nicio industrie sau interacțiune personală. Având în vedere gravitatea acesteia asupra sănătății publice și impactul dăunător asupra economiilor din întreaga lume, guvernele și-au asumat un rol activ în încercarea de a limita răspândirea virusului prin adoptarea unor restricții extinse de călătorie și mobilitate, susținând în același timp aprovizionarea cu alimente esențiale, precum și cu echipamente medicale și servicii medicale. În ciuda legitimității acestor intervenții, punerea lor în aplicare a avut, în cele din urmă, consecințe economice profunde, punând la încercare vitalitatea companiilor și afectând întreprinderile prin întârzierea operațiunilor lor, precum și prin reducerea considerabilă a rentabilității lor. Se așteaptă din ce în ce mai mult ca suspendarea libertăților antreprenoriale și perturbarea concurenței să aducă cu sine un risc fără precedent de arbitraj de investiții care rezultă din cele peste 3 000 de tratate bilaterale de investiții (TBI)^[1] încheiate la nivel mondial, dintre care 69 sunt în prezent în vigoare numai în Austria.

Prezentul articol urmărește să evidențieze beneficiile asociate soluționării litigiilor între investitori și stat (ISDS) în ceea ce privește protejarea întreprinderilor în perioade de criză economică și, în același timp, să sublinieze pericolele unui sistem care oferă investitorilor străini căi semnificative de recuperare, limitând în același timp puterea statelor de a proteja populația în fața unei adversități fără precedent. Recunoscând deficiențele procedurale și de fond ale ISDS, acest articol va aborda propunerile de reformă și va oferi reflecții cu privire la modul în care ar putea fi rectificate deficiențele sale în ceea ce privește echilibrarea drepturilor investitorilor cu alte interese societale.

Punctul de plecare pentru un angajament față de discuțiile privind ISDS este dublu. În primul rând, este extrem de important să observăm că acest articol nu ignoră faptul că pandemia constituie o urgență publică de o profunzime și o amploare fără precedent, de care investitorii internaționali și comunitatea internațională de arbitraj ar putea fi acum înclinați să profite. În al doilea rând, nu ar trebui să treacă neobservat faptul că un risc de litigii de o asemenea proporție va reprezenta în cele din urmă amenințări profunde la adresa sănătății publice, precum și socio-economice la nivel național și mondial. Prin urmare, având în vedere provocările extraordinare la nivel multilateral, regional și național, acest articol recunoaște pericolul asociat cu introducerea pripită de acțiuni în justiție și cu judecarea prematură a acestor proceduri.

Problema

Având în vedere persistența crizei din domeniul sănătății, practicienii din domeniul juridic au indicat din ce în ce mai mult acordurile internaționale de investiții (AII) ca mijloc de protecție a întreprinderilor ale căror operațiuni transfrontaliere ar fi fost afectate de reglementări și politici incorecte, arbitrare sau discriminatorii legate de COVID-19. AII sunt puse în aplicare prin intermediul ISDS și permit investitorilor străini să se pronunțe asupra procedurilor de arbitraj împotriva statelor gazdă în fața unui tribunal arbitral independent, permițându-le să solicite despăgubiri în valoare semnificativă. Odată cu emiterea de hotărâri convenționale obligatorii, definitive și executorii la nivel internațional, astfel de cereri au fost percepute ca un puternic instrument protecționist în mâinile investitorilor străini. Cu toate acestea, prin faptul că oferă companiilor internaționale canale de obținere a unor despăgubiri pecuniare care altfel nu le-ar fi disponibile în cadrul sistemelor juridice naționale respective, arhitectura actuală a guvernanței investițiilor străine a fost, de asemenea, supusă unor critici severe din partea specialiștilor în drept, a sindicatelor și a grupurilor societății civile. Se susține că, în absența unui cadru de norme care să delimiteze competența tribunalelor, acțiunile suverane sunt afectate în mod nejustificat, ceea ce conduce la crearea unui "sistem judiciar paralel". Având în vedere că lichiditățile corporative au prioritate față de bunăstarea comunității, regimul ISDS este acuzat că constituie o structură juridică imorală care nu reușește să faciliteze o împărțire echitabilă a beneficiilor din activitatea economică, acordând în același timp prioritate intereselor corporative, consolidând prejudecățile sistemice și creând diviziuni sociale^[2].

Aici este dezgropată problema centrală a discuțiilor din jurul ISDS și devine indispensabilă clarificarea sinergiei potențiale dintre dreptul internațional și dreptul constituțional național.

Revendicări viitoare preconizate

Dreptul constituțional conferă autorităților de stat o mare putere de apreciere în ceea ce privește adoptarea de măsuri preventive în timp util și în mod eficient. Faptul că statele își pot exercita în mod legitim puterile suverane de a proteja sănătatea/viața și de a-și apăra politicile puse în aplicare pe baza unei necesități reale nu împiedică, cu toate acestea, ca legislația de urgență să fie supusă controlului judiciar^[3].

Drepturile prevăzute de tratat care pot fi invocate în fața unui tribunal arbitral pot include dreptul la despăgubiri pentru exproprierea directă (adică luarea proprietății), exproprierea indirectă (adică luarea controlului asupra proprietății), dreptul la securitate și protecție, precum și dreptul la un tratament corect, echitabil și național.

Prin urmare, este de așteptat ca o avalanșă de cereri ISDS să provină, printre altele, din

• Pierderi de venituri datorate restricțiilor privind libera circulație;
• reglementări de stat privind prețurile, care asigură accesibilitatea medicamentelor, testelor și vaccinurilor;
• măsuri de ajutor financiar în sprijinul sistemelor de sănătate suprasolicitate;
• Controlul prețurilor chiriilor și scutirea de la plata ratelor ipotecare;
• Suspendarea facturilor la energie;
• Reducerea datoriilor pentru gospodării și întreprinderi;
• Punerea în aplicare a moratoriilor privind contractele de export;
• Suspendarea acordării de dividende, răscumpărări de acțiuni, bonusuri pentru directori;
• Suspendarea colectării taxelor pe autostrăzile naționale cu taxă gestionate privat; și
• Solicitarea facilităților spitalicești private, naționalizarea spitalelor private sau impunerea producției de ventilatoare de către producătorii desemnați.

Trecutul, prezentul și viitorul

Introducerea de procese între investitori și stat în perioade de criză societală nu este un fenomen nou. Exemple de utilizare a ISDS pot fi urmărite în numeroase perioade de instabilitate politico-economică, inclusiv criza financiară globală din 2007-2008, criza bancară din Cipru din 2013 sau perioade de tulburări civile precum Primăvara arabă din 2011-2012.[^4] Limitele libertății statului și ale protecției investitorilor au fost, de asemenea, testate în mod proeminent în contextul răspunsului guvernului argentinian la criza financiară de la sfârșitul anului 2001 și în 2002, în care drepturile investitorilor au fost restricționate în mod semnificativ^[5] Prin măsuri precum înghețarea tarifelor la utilități sau deprecierea cursului de schimb ca răspuns la o scădere cu 50% a PIB-ului, precum și la o rată a șomajului și a sărăciei de 20% și, respectiv, 50%, Argentina a devenit pârât în peste 50 de cazuri ISDS până în 2014^[6].

Întrucât statele se luptă în prezent să reconstruiască economiile și să limiteze răspândirea COVID-19, acestea pot recurge la dreptul cutumiar (codificat în art. 20-5 din Articolele Comisiei Internaționale de Drept privind responsabilitatea statelor) sau dreptul tratatelor (codificat în AII, și anume forța majoră, necesitatea, primejdia) ca potențiale mijloace de apărare în fața cererilor ISDS^[7] Cu toate acestea, prevalența unei apărări bazate pe dreptul cutumiar se sprijină pe baze instabile. În această privință, apărarea de necesitate oferă în mod specific un exemplu, care, dacă este invocată cu succes, necesită prezența a patru elemente, și anume (1) amenințare gravă/iminentă; (2) amenințarea unui interes esențial; (3) afectarea gravă a unui alt interes esențial prin acțiunea statului; (4) acțiunea statului fiind singura modalitate de a proteja interesul esențial de pericolul grav și iminent.^[8] În plus, pledoaria ar eșua dacă obligația exclude invocarea necesității, iar acțiunea statului respectiv contribuie la respectiva necesitate.^[9] Al patrulea element stabilește un prag deosebit de ridicat, cerând statelor să fi luat în considerare un număr nedeterminabil de măsuri alternative care ar fi putut atinge același scop fără a încălca obligațiile statului față de investitori.

În mod similar, majoritatea TBI nu se pronunță cu privire la domeniul de aplicare al cerinței de necontribuire și, prin urmare, suferă de o mare incertitudine în ceea ce privește interpretarea sa. Luarea în considerare a caracterului adecvat al multiplelor acțiuni ale statului și evaluarea măsurii în care acestea ar fi putut conduce la o criză fără precedent și imprevizibilă pare o sarcină imposibilă. Nu numai că neclaritatea acestor standarde ale tratatului se pretează la rezultate potențial contradictorii, dar tribunalele nu sunt, de asemenea, legate de deciziile anterioare, creând astfel spațiu pentru ca criticii să solicite un moratoriu imediat asupra mecanismului ISDS.

Motivația pentru moratoriul asupra cererilor ISDS este triplă. În primul rând, se presupune că, pe baza ipotezei răcirii reglementării, statele se vor abține de la punerea în aplicare a măsurilor necesare pentru a combate răspândirea virală a COVID-19.^[10] În plus, se spune că neclaritatea standardelor tratatului duce la cereri speculative, în timp ce distrage atenția de la urgența ca statele să se ocupe de eforturile lor de limitare a pandemiei.^[11] În cele din urmă, se așteaptă ca amenințarea iminentă a sumelor exorbitante de atribuire să cântărească greu împotriva crizelor bugetare grave cu care se confruntă în special țările în curs de dezvoltare.^[12]

Fără îndoială, scopul, structura și jurisprudența ISDS trebuie revizuite. Prea adesea, pierderile societale și bunăstarea comunității au rămas în afara arbitrajului statului investitor. Este extrem de important ca o adjudecare a răspunsurilor statului să se abțină de la consolidarea portretizării drepturilor socio-economice și culturale ca un impediment în calea drepturilor investitorilor. Nu poate fi susținut un sistem care oferă o mai mare protecție întreprinderilor prin acordarea unui acces neinhibat și, probabil, necontestat la o cale de atac juridică internațională, dar care acționează în cele din urmă în detrimentul celor pe care statele încearcă să îi protejeze. În același timp, principiile fundamentale ale statului de drept internațional, cum ar fi claritatea, coerența, previzibilitatea sau echitatea procedurală, nu trebuie ignorate.

Observație concluzivă

Într-o perioadă în care o criză globală a sănătății este agravată de o criză economică profundă, s-a argumentat că nevoia de a evita cererile ISDS nu a fost niciodată mai mare^[13]. Cu toate acestea, conjunctura dintre autonomia suverană, interesul public și dreptul privat oferă o oportunitate de a regândi structurile stabilite ale arbitrajului de investiții și de a lua în considerare noi modalități de a naviga între acestea. Au fost oferite o serie de soluții potențiale. După cum s-a indicat mai sus, unii au solicitat suspendarea completă a cererilor ISDS privind măsurile referitoare la pandemia COVID-19. Alții au prezentat opțiuni de urgență, inclusiv retragerea sau rezilierea TBI-urilor existente, ca o opțiune viabilă pentru a contracara deficiențele sistemului^[14]. Cu toate acestea, pentru a susține preceptele statului de drept internațional într-un context de arbitraj de investiții, stabilirea unor standarde de revizuire adecvate trebuie să treacă în prim-planul eforturilor de reformă ISDS. Numai prin recunoașterea efectelor fără precedent ale COVID-19 și prin încurajarea cooperării interstatale pentru a clarifica aplicarea apărărilor de drept internațional, se poate asigura un răspuns coordonat și durabil la deficiențele arbitrajului de investiții. Se anticipează că viitoarea 39-a sesiune a Grupului de lucru III al UNCITRAL, care va avea loc în octombrie, va oferi o platformă pentru schimbul incluziv și transparent de propuneri de reformă a mecanismelor existente de soluționare a litigiilor legate de investiții.