Размышления о легитимности, устойчивости и будущем ISDS в период кризиса

Пандемия вируса COVID-19, представляющая собой кризис здравоохранения как экономического, так и социального масштаба, привела к неописуемым человеческим жертвам и поставила под угрозу мировую экономику, не оставив незатронутыми ни одну отрасль и ни одно личное взаимодействие. Учитывая тяжесть последствий для здоровья населения и пагубное влияние на экономику всего мира, правительства взяли на себя активную роль в попытке сдержать распространение вируса, введя широкие ограничения на поездки и передвижение, одновременно пытаясь сохранить поставки основных продуктов питания, а также медицинского оборудования и услуг здравоохранения. Несмотря на легитимность этих мер, их реализация в конечном итоге привела к глубоким экономическим последствиям, поставив под сомнение жизнеспособность компаний и повлияв на бизнес путем задержки операций, а также в значительной степени снизив его рентабельность. Ожидается, что приостановка предпринимательских свобод и подрыв конкуренции приведут к беспрецедентному риску инвестиционных арбитражных разбирательств, вытекающих из более чем 3.000 двусторонних инвестиционных договоров (ДИД)^[1], заключенных по всему миру, из которых 69 в настоящее время действуют только в Австрии.

Данная статья призвана подчеркнуть преимущества, связанные с урегулированием споров между инвесторами и государством (ISDS), для защиты компаний во время экономических трудностей, и в то же время обозначить опасности системы, которая предоставляет иностранным инвесторам значительные возможности для восстановления, ограничивая при этом полномочия государств по защите общества перед лицом беспрецедентных бедствий. Признавая процедурные и материальные недостатки ISDS, в данной статье мы рассмотрим предложения по реформе и предложим мысли о том, как можно исправить ее недостатки в балансе между правами инвесторов и другими общественными интересами.

Отправной точкой для обсуждения МСУБ являются два момента. Во-первых, важно отметить, что данная статья не является слепым свидетельством того, что пандемия представляет собой чрезвычайную ситуацию беспрецедентной глубины и масштаба, которой теперь могут воспользоваться международные инвесторы и международное арбитражное сообщество. Во-вторых, нельзя не отметить, что сопутствующий судебный риск такого масштаба в конечном итоге будет представлять собой серьезную угрозу для общественного и социально-экономического здоровья в национальном и глобальном масштабе. Поэтому, учитывая чрезвычайные проблемы на многостороннем, региональном и внутреннем уровнях, в данной статье признается опасность, связанная с поспешной подачей судебных исков и преждевременным вынесением решений по таким процедурам.

Проблема

В свете продолжающегося кризиса в сфере здравоохранения практикующие юристы все чаще обращаются к международным инвестиционным соглашениям (МИС) как средству защиты компаний, чья трансграничная деятельность, как утверждается, пострадала от несправедливых, произвольных или дискриминационных нормативных актов и политики, связанных с COVID-19. МИС применяются в рамках ISDS и позволяют иностранным инвесторам вести арбитражные разбирательства против принимающих государств перед независимым арбитражным судом, что дает им возможность требовать значительных сумм компенсации. Благодаря вынесению обязательных, окончательных и подлежащих международному исполнению решений по договорам, такие иски стали восприниматься как мощный протекционистский инструмент в руках иностранных инвесторов. Однако, предоставляя международным компаниям каналы для получения денежных компенсаций, которые в противном случае были бы недоступны для них в рамках соответствующих национальных правовых систем, нынешняя архитектура управления иностранными инвестициями также подвергается серьезной критике со стороны ученых-юристов, профсоюзов и групп гражданского общества. Утверждается, что в отсутствие системы правил, разграничивающих полномочия трибуналов, суверенные действия неоправданно ущемляются, что приводит к созданию "параллельной системы правосудия". Поскольку корпоративная ликвидность имеет приоритет над благосостоянием общества, режим ISDS обвиняется в том, что он представляет собой безнравственную правовую структуру, которая не способствует справедливому распределению выгод от экономической деятельности, отдавая приоритет корпоративным интересам, укрепляя системные предубеждения и создавая раскол в обществе^[2].

Именно здесь обнаруживается центральный вопрос, связанный с дискуссиями вокруг ISDS, и прояснение потенциальной синергии между международным правом и национальным конституционным правом становится необходимым.

Ожидаемые будущие иски

Конституционное право предоставляет государственным органам широкие полномочия по усмотрению в принятии своевременных и эффективных превентивных мер. Тот факт, что государства могут по праву осуществлять свои суверенные полномочия по защите здоровья/жизни и защищать проводимую ими политику на основании реальной необходимости, не препятствует, однако, тому, чтобы чрезвычайное законодательство подлежало судебному пересмотру^[3].

Договорные права, на которые можно ссылаться в арбитражном суде, могут включать право на компенсацию за прямую экспроприацию (т. е. изъятие имущества), косвенную экспроприацию (т. е. установление контроля над имуществом), право на безопасность и защиту, а также право на справедливый, равноправный и национальный режим.

Таким образом, можно ожидать, что лавина исков в рамках ISDS будет возникать, в частности, из-за:

• Потери доходов из-за ограничения свободы передвижения;
• Государственное регулирование цен, обеспечивающее доступность лекарств, анализов и вакцин;
• Меры финансовой помощи, поддерживающие перегруженные системы здравоохранения;
• Контроль цен на аренду жилья и освобождение от ипотечных платежей;
• Приостановление оплаты счетов за электроэнергию;
• Облегчение долгового бремени для домохозяйств и предприятий;
• Введение моратория на экспортные контракты;
• Приостановка выплаты дивидендов, обратного выкупа акций, бонусов руководителям;
• Приостановка взимания платы за проезд по частным национальным платным дорогам; и
• Требование частных больничных учреждений, национализация частных больниц или обязательное производство аппаратов искусственной вентиляции легких определенными производителями.

Прошлое, настоящее и будущее

Подача исков от инвестора к государству во времена общественных кризисов - явление не новое. Иллюстрации использования ISDS можно проследить на примере многочисленных периодов политической и экономической нестабильности, включая глобальный финансовый кризис 2007-2008 годов, банковский кризис на Кипре в 2013 году или периоды гражданских беспорядков, таких как "арабская весна" 2011-2012 годов.^[4] Пределы государственной свободы и защиты инвесторов также были испытаны на практике в контексте реакции правительства Аргентины на финансовый спад в конце 2001 и 2002 гг.^[5] Благодаря таким мерам, как замораживание тарифов на коммунальные услуги или снижение курса валюты в ответ на падение ВВП на 50%, а также безработицу и бедность на 20% и 50% соответственно, Аргентина стала ответчиком по более чем 50 делам ISDS к 2014 г.^[6].

Поскольку в настоящее время государства пытаются восстановить экономику и сдержать распространение COVID-19, они могут прибегнуть к обычному праву (кодифицированному в ст. 20-5 Статей Комиссии международного права об ответственности государств) или договорное право (кодифицированное в МИС, т. е. форс-мажор, необходимость, бедствие) в качестве потенциальных средств защиты от исков по МСУБ.^[7] Преобладание защиты, основанной на обычном праве, однако, стоит на зыбкой почве. В этой связи в качестве примера можно привести защиту необходимостью, для успешного применения которой требуется наличие четырех элементов, а именно: (1) серьезная/неотвратимая угроза; (2) угроза существенному интересу; (3) серьезное ущемление другого существенного интереса в результате действий государства; (4) действия государства являются единственным способом защиты существенного интереса от серьезной и неминуемой опасности.[Четвертый элемент устанавливает особенно высокий порог, требуя, чтобы государство рассмотрело неопределенное количество альтернативных мер, которые могли бы достичь той же цели, не нарушая обязательств государства перед инвесторами.

Кроме того, в большинстве ДИД ничего не говорится о сфере применения требования о невнесении вклада, что создает серьезную неопределенность в отношении его толкования. Рассмотрение адекватности разнообразных действий государства и оценка того, насколько они могли способствовать возникновению беспрецедентного и непредсказуемого кризиса, представляется невыполнимой задачей. Мало того, что расплывчатость этих договорных стандартов приводит к потенциально противоречивым результатам, трибуналы также не связаны предыдущими решениями, что дает критикам возможность призвать к немедленному мораторию на механизм ISDS.

Обоснование моратория на рассмотрение исков в рамках ISDS состоит из трех частей. Во-первых, предполагается, что, исходя из гипотезы регулятивного охлаждения, государства будут воздерживаться от принятия необходимых мер для борьбы с распространением вируса COVID-19.^[10] Кроме того, неясность договорных стандартов, как утверждается, приводит к спекулятивным искам, отвлекая государства от необходимости срочно принимать меры по сдерживанию пандемии.^[11] И наконец, нависшая угроза непомерных сумм арбитражных решений, как ожидается, будет сильно влиять на тяжелые бюджетные кризисы, с которыми сталкиваются, в частности, развивающиеся страны.^[12]

Несомненно, цель, структура и судебная практика ISDS требуют пересмотра. Слишком часто общественные потери и благосостояние общества остаются за рамками арбитражного разбирательства в инвестиционном государстве. Крайне важно, чтобы судебное разбирательство ответных мер государства воздерживалось от усиления представления о социально-экономических и культурных правах как о препятствии для прав инвестора. Нельзя поддерживать систему, которая обеспечивает большую защиту бизнесу, предоставляя беспрепятственный и, возможно, неоспоримый доступ к международно-правовым средствам защиты, но в конечном итоге действует в ущерб тем, кого государства стремятся защитить. В то же время нельзя пренебрегать основными принципами международного верховенства права, такими как ясность, последовательность, предсказуемость или процессуальная справедливость.

Заключительное замечание

В то время, когда глобальный кризис в области здравоохранения усугубляется глубоким экономическим кризисом, утверждается, что необходимость избегать исков в рамках ISDS как никогда велика.^[13] Однако именно стык между суверенной автономией, публичными интересами и частными правами дает возможность переосмыслить устоявшиеся структуры инвестиционного арбитража и рассмотреть новые способы, позволяющие ориентироваться между ними. Был предложен ряд потенциальных решений. Как указывалось выше, некоторые призывают полностью приостановить рассмотрение исков в рамках ISDS в отношении мер, связанных с пандемией COVID-19. Другие же представили чрезвычайные варианты, включая выход из существующих ДИДов или прекращение их действия, в качестве жизнеспособного варианта борьбы с недостатками системы.^[14] Однако для поддержания принципов международного верховенства права в контексте инвестиционного арбитража установление адекватных стандартов рассмотрения должно стать первоочередной задачей в рамках реформы МСУБ. Только признавая беспрецедентные последствия COVID-19 и поощряя межгосударственное сотрудничество для уточнения применения защитных норм международного права, можно обеспечить скоординированный и устойчивый ответ на недостатки инвестиционного арбитража. Ожидается, что предстоящая 39-я сессия Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ, которая состоится в октябре, станет платформой для всестороннего и прозрачного обмена предложениями по реформированию существующих механизмов разрешения споров, связанных с инвестициями.