Riflessioni su legittimità, sostenibilità e futuro dell'ISDS in tempi di crisi

Come crisi sanitaria di proporzioni sia economiche che sociali, la pandemia COVID-19 ha provocato indicibili perdite di vite umane e ha minacciato l'economia mondiale, non lasciando inalterata nessuna industria o interazione personale. Considerando la sua gravità per la salute pubblica e l'impatto negativo sulle economie di tutto il mondo, i governi hanno assunto un ruolo attivo nel tentativo di contenere la diffusione del virus, adottando ampie restrizioni ai viaggi e alla mobilità e pretendendo di sostenere la fornitura di alimenti essenziali, nonché di attrezzature mediche e servizi sanitari. Nonostante la legittimità di questi interventi, la loro attuazione ha portato in ultima analisi a profonde conseguenze economiche, mettendo in discussione la vitalità delle aziende e incidendo sulle imprese ritardandone le operazioni e riducendone in misura considerevole la redditività. Si prevede che la sospensione delle libertà imprenditoriali e l'alterazione della concorrenza porteranno sempre più spesso a un rischio senza precedenti di arbitrati sugli investimenti derivanti dagli oltre 3.000 trattati bilaterali di investimento (BIT)^[1] conclusi a livello globale, di cui 69 sono attualmente in vigore nella sola Austria.

Questo articolo cerca di evidenziare i vantaggi associati alla risoluzione delle controversie tra investitore e Stato (ISDS) nel salvaguardare le imprese in tempi di crisi economica, ma anche di delineare i pericoli di un sistema che offre agli investitori stranieri significative possibilità di recupero, limitando al contempo il potere degli Stati di proteggere il pubblico di fronte ad avversità senza precedenti. Riconoscendo le debolezze procedurali e sostanziali dell'ISDS, questo articolo accennerà a proposte di riforma e offrirà riflessioni su come si potrebbero correggere le sue carenze nel bilanciare i diritti degli investitori con altri interessi della società.

Il punto di partenza per un impegno nelle discussioni sull'ISDS è duplice. In primo luogo, è fondamentale notare che questo articolo non è cieco di fronte al fatto che la pandemia costituisce un'emergenza pubblica di una profondità e di una portata senza precedenti, di cui gli investitori internazionali e la comunità arbitrale internazionale potrebbero ora essere inclini ad approfittare. In secondo luogo, non va sottaciuto che un rischio di contenzioso di tali proporzioni finirà per costituire una profonda minaccia per la salute pubblica e socio-economica su scala nazionale e globale. Pertanto, date le straordinarie sfide a livello multilaterale, regionale e nazionale, questo articolo riconosce il pericolo associato alla presentazione affrettata di cause legali e al giudizio prematuro di tali procedure.

Il problema

Alla luce della persistente crisi sanitaria, gli operatori del diritto si sono sempre più orientati verso gli accordi internazionali sugli investimenti (AII) come mezzo per proteggere le imprese le cui operazioni transfrontaliere sarebbero state danneggiate da regolamenti e politiche ingiuste, arbitrarie o discriminatorie legate alla COVID-19 . Gli AII vengono applicati tramite l'ISDS e consentono agli investitori stranieri di avviare procedimenti arbitrali contro gli Stati ospitanti di fronte a un tribunale arbitrale indipendente, consentendo loro di richiedere somme significative a titolo di risarcimento. Con l'emissione di sentenze vincolanti, definitive ed esecutive a livello internazionale, tali richieste sono state percepite come un potente strumento protezionistico nelle mani degli investitori stranieri. Tuttavia, fornendo alle imprese internazionali canali per ottenere risarcimenti monetari che non sarebbero altrimenti disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici nazionali, l'attuale architettura della governance degli investimenti esteri è stata anche oggetto di aspre critiche da parte di studiosi di diritto, sindacati e gruppi della società civile. Si sostiene che, in assenza di un quadro di regole che delimiti il potere dei tribunali, le azioni sovrane subiscono un'indebita interferenza che porta alla creazione di un "sistema giudiziario parallelo". Con la liquidità aziendale che ha la priorità sul benessere della comunità, il regime ISDS è accusato di costituire una struttura legale immorale che non riesce a facilitare un'equa condivisione dei benefici derivanti dall'attività economica, dando invece priorità agli interessi aziendali, rafforzando i pregiudizi sistemici e creando divisioni sociali.^[2]

È qui che viene alla luce la questione centrale delle discussioni sull'ISDS e diventa indispensabile un chiarimento sulla potenziale sinergia tra diritto internazionale e diritto costituzionale nazionale.

Rivendicazioni future previste

Il diritto costituzionale offre alle autorità statali un ampio potere di esercitare la propria discrezionalità nell'adozione di misure preventive in modo tempestivo ed efficace. Il fatto che gli Stati possano legittimamente esercitare i loro poteri sovrani per proteggere la salute/la vita e difendere le loro politiche attuate sulla base di una vera e propria necessità non impedisce, tuttavia, che la legislazione d'emergenza sia soggetta a controllo giudiziario.^[3]

I diritti sanciti dai trattati che possono essere invocati di fronte a un tribunale arbitrale possono includere il diritto a un indennizzo per l'espropriazione diretta (cioè la sottrazione di proprietà), l'espropriazione indiretta (cioè la sottrazione del controllo sulla proprietà), il diritto alla sicurezza e alla protezione e il diritto a un trattamento giusto, equo e nazionale.

Si può quindi prevedere che una valanga di richieste di risarcimento ISDS derivi, tra l'altro, da:

• Perdite di reddito dovute a restrizioni della libertà di circolazione;
• Regolamenti statali sui prezzi che garantiscono l'accessibilità di farmaci, test e vaccini;
• misure di sostegno finanziario ai sistemi sanitari sovraccarichi;
• Controlli sui prezzi degli affitti e sgravi sulle rate dei mutui;
• Sospensione delle bollette energetiche;
• riduzione del debito per le famiglie e le imprese;
• Attuazione di moratorie sui contratti di esportazione;
• Sospensione dell'emissione di dividendi, riacquisti di azioni e bonus per i dirigenti;
• Sospensione della riscossione dei diritti sulle strade nazionali a pedaggio gestite da privati; e
• Requisizione di strutture ospedaliere private, nazionalizzazione di ospedali privati o obbligo di produzione di ventilatori da parte di produttori designati.

Il passato, il presente e il futuro

L'avvio di cause legali tra investitori e Stati in tempi di crisi sociale non è un fenomeno nuovo. L'uso dell'ISDS può essere ricondotto a numerosi periodi di instabilità politico-economica, tra cui la crisi finanziaria globale del 2007-2008, la crisi bancaria di Cipro del 2013 o periodi di disordini civili come la primavera araba del 2011-2012.[I limiti della libertà dello Stato e della protezione degli investitori sono stati messi alla prova anche nel contesto della risposta del governo argentino al crollo finanziario della fine del 2001 e del 2002, che ha visto una significativa restrizione dei diritti degli investitori.^[5] Attraverso misure come il congelamento dei tassi di utenza o la svalutazione del tasso di cambio in risposta a un calo del 50% del PIL, nonché a una disoccupazione e a una povertà rispettivamente del 20% e del 50%, l'Argentina è diventata la parte convenuta in oltre 50 casi ISDS nel 2014.^[6]

Poiché gli Stati stanno attualmente lottando per ricostruire le economie e contenere la diffusione della COVID-19, possono ricorrere al diritto consuetudinario (codificato nell'art. 20-5 della Commissione di diritto internazionale). 20-5 degli Articoli sulla responsabilità dello Stato della Commissione di diritto internazionale) o al diritto dei trattati (codificato negli AII, ad esempio forza maggiore, necessità, difficoltà) come potenziali difese alle richieste ISDS.^[7] La prevalenza di una difesa basata sul diritto consuetudinario, tuttavia, poggia su basi instabili. A questo proposito, la difesa della necessità rappresenta un caso specifico, che se invocata con successo richiede la presenza di quattro elementi, ovvero (1) minaccia grave/imminente; (2) minaccia di un interesse essenziale; (3) grave compromissione di un altro interesse essenziale attraverso l'azione dello Stato; (4) l'azione dello Stato è l'unico modo per salvaguardare l'interesse essenziale da un pericolo grave e imminente.[Inoltre, il motivo fallirebbe se l'obbligo escludesse l'affidamento sulla necessità e l'azione statale in questione contribuisse a tale necessità.^[9] Il quarto elemento stabilisce una soglia particolarmente alta, richiedendo agli Stati di aver considerato un numero indeterminabile di misure alternative che avrebbero potuto raggiungere lo stesso fine senza violare gli obblighi statali nei confronti degli investitori.

Allo stesso modo, la maggior parte dei TBI tace sulla portata del requisito del non contributo e quindi soffre di una grave incertezza sulla sua interpretazione. Considerare l'adeguatezza delle molteplici azioni statali e valutare in che misura possano aver favorito una crisi ancora senza precedenti e imprevedibile sembra un compito impossibile. Non solo l'indeterminatezza delle norme del trattato si presta a risultati potenzialmente contraddittori, ma i tribunali non sono nemmeno vincolati da decisioni precedenti, dando così spazio ai critici che chiedono una moratoria immediata del meccanismo ISDS.

La motivazione della moratoria sulle richieste ISDS è triplice. In primo luogo, si sostiene che, sulla base dell'ipotesi del regulatory chill, gli Stati si asterranno dal mettere in atto le misure necessarie per combattere la diffusione virale del COVID-19.^[10] Inoltre, si sostiene che l'indeterminatezza degli standard dei trattati porti a richieste speculative e distragga dall'urgenza degli Stati di occuparsi dei loro sforzi di contenimento della pandemia.^[11] Infine, si prevede che la minaccia incombente di importi esorbitanti di aggiudicazione pesi pesantemente sulle terribili crisi di bilancio affrontate in particolare dai Paesi in via di sviluppo.^[12]

È indubbio che lo scopo, la struttura e la giurisprudenza dell'ISDS richiedano una revisione. Troppo spesso le perdite della società e il benessere della comunità sono rimasti estranei alla narrazione dell'arbitrato sugli investimenti. È fondamentale che un giudizio sulle risposte dello Stato si astenga dal rafforzare la rappresentazione dei diritti socio-economici e culturali come un ostacolo ai diritti degli investitori. Non si può sostenere un sistema che offre una maggiore protezione alle imprese garantendo un accesso disinibito e probabilmente incontrastato a un ricorso legale internazionale, ma che in ultima analisi agisce a scapito di coloro che gli Stati cercano di proteggere. Allo stesso tempo, i principi fondamentali dello Stato di diritto internazionale, come la chiarezza, la coerenza, la prevedibilità o l'equità procedurale, non devono essere ignorati.

Osservazione conclusiva

In un momento in cui alla crisi sanitaria globale si aggiunge una profonda crisi economica, è stato sostenuto che la necessità di evitare le richieste ISDS non è mai stata così grande.^[13] Tuttavia, è proprio il punto di congiunzione tra autonomia sovrana, interesse pubblico e diritto privato che offre l'opportunità di ripensare le strutture consolidate dell'arbitrato sugli investimenti e di considerare nuovi modi per navigare tra di esse. Sono state proposte diverse soluzioni potenziali. Come indicato in precedenza, alcuni hanno chiesto la sospensione totale delle richieste di risarcimento ISDS relative alle misure riguardanti la pandemia COVID-19. Altri hanno presentato opzioni di emergenza, tra cui il ritiro delle richieste di risarcimento da parte del governo. Altri hanno presentato opzioni di emergenza, tra cui il ritiro o la risoluzione dei TBI esistenti, come un'opzione valida per contrastare le carenze del sistema.^[14] Tuttavia, per sostenere i precetti dello Stato di diritto internazionale in un contesto di arbitrato sugli investimenti, la definizione di standard di revisione adeguati deve passare in primo piano negli sforzi di riforma dell'ISDS. Solo riconoscendo gli effetti senza precedenti della COVID-19 e incoraggiando la cooperazione interstatale per chiarire l'applicazione delle difese del diritto internazionale, si può garantire una risposta coordinata e sostenibile alle infermità dell'arbitrato sugli investimenti. Si prevede che la prossima 39a sessione del Gruppo di lavoro III dell'UNCITRAL, che si terrà in ottobre, offrirà una piattaforma per lo scambio inclusivo e trasparente di proposte di riforma dei meccanismi esistenti per la risoluzione delle controversie relative agli investimenti.