Gondolatok az ISDS jogszerűségéről, fenntarthatóságáról és jövőjéről válság idején

A COVID-19 világjárvány gazdasági és társadalmi méretű egészségügyi válságként kimondhatatlanul sok emberéletet követelt és veszélyeztette a világgazdaságot, nem hagyva érintetlenül egyetlen iparágat vagy személyes kapcsolatot sem. Tekintettel a közegészségügyre gyakorolt súlyosságára és a gazdaságokra gyakorolt káros hatására világszerte, a kormányok aktív szerepet vállaltak a vírus terjedésének megfékezésében, széles körű utazási és mobilitási korlátozások bevezetésével, miközben az alapvető élelmiszerek, valamint az orvosi felszerelések és egészségügyi szolgáltatások ellátásának fenntartását tűzték ki célul. E beavatkozások jogszerűsége ellenére végrehajtásuk végül mélyreható gazdasági következményekkel járt, mivel kihívást jelentett a vállalatok életképességére nézve, és a vállalkozások működésének késleltetésével, valamint jövedelmezőségük jelentős mértékű csökkentésével hatott rájuk. A vállalkozói szabadságjogok felfüggesztése és a verseny megzavarása várhatóan egyre inkább magával hozza a beruházási választottbírósági eljárások soha nem látott kockázatát, amely a világszerte megkötött, immár több mint 3000 kétoldalú beruházási szerződésből (BIT)^[1] ered, amelyek közül jelenleg csak Ausztriában 69 van hatályban.

Ez a cikk arra törekszik, hogy rávilágítson a befektető-állam vitarendezéssel (ISDS) kapcsolatos előnyökre a vállalatok védelmében a gazdasági feszültségek idején, ugyanakkor felvázolja egy olyan rendszer veszélyeit, amely jelentős lehetőségeket biztosít a külföldi befektetők számára a helyreállításra, miközben korlátozza az államok hatáskörét a lakosság védelmében a példátlan nehézségekkel szemben. Az ISDS eljárási és tartalmi gyengeségeinek elismerésével ez a cikk érinti a reformjavaslatokat, és gondolatokat fogalmaz meg arról, hogy miként lehetne orvosolni a befektetők jogainak és más társadalmi érdekeknek az egyensúlyban tartása terén mutatkozó hiányosságait.

Az ISDS-ről folytatott viták kiindulópontja kettős. Először is, kiemelkedően fontos megjegyezni, hogy ez a cikk nem vak arra a tényre, hogy a világjárvány példátlan mélységű és kiterjedésű közveszélyhelyzetet jelent, amelyet a nemzetközi befektetők és a nemzetközi választottbírósági közösség most hajlamos lehet kihasználni. Másodszor, nem szabad elhallgatni, hogy egy ilyen mértékű peres eljárás kockázata végső soron mélyreható veszélyeket fog jelenteni a közegészségügyre, valamint a társadalmi-gazdasági egészségre nemzeti és globális szinten. Ezért, tekintettel a többoldalú, regionális és hazai szinten jelentkező rendkívüli kihívásokra, ez a cikk elismeri a perek elhamarkodott benyújtásával és az ilyen eljárások idő előtti elbírálásával járó veszélyeket.

A kérdés

A fennálló egészségügyi válság fényében a jogalkalmazók egyre inkább a nemzetközi beruházási megállapodások (IIA-k) felé mutatnak, mint olyan vállalatok védelmének eszközére, amelyek határokon átnyúló tevékenységét állítólag tisztességtelen, önkényes vagy diszkriminatív COVID-19 kapcsolódó szabályozások és politikák károsították. Az IIA-kat az ISDS-en keresztül hajtják végre, és lehetővé teszik a külföldi befektetők számára, hogy a fogadó államokkal szembeni választottbírósági eljárásokat független választottbíróság előtt bírálják el, lehetővé téve számukra, hogy jelentős összegű kártérítést követeljenek. A kötelező erejű, végleges és nemzetközileg végrehajtható szerződéses ítéletek kibocsátásával az ilyen követeléseket így a külföldi befektetők kezében lévő erőteljes protekcionista eszköznek tekintik. Azáltal azonban, hogy a nemzetközi vállalatok számára olyan csatornákat biztosítanak a pénzbeli ítéletek megszerzéséhez, amelyek egyébként nem állnának rendelkezésükre az adott nemzeti jogrendszerek alapján, a külföldi befektetések irányításának jelenlegi felépítését a jogtudósok, a szakszervezetek és a civil társadalmi csoportok súlyos kritikával illették. Azzal érvelnek, hogy a bíróságok hatáskörét behatároló szabályrendszer hiányában a szuverén fellépésekbe indokolatlanul avatkoznak be, ami egy "párhuzamos igazságszolgáltatási rendszer" kialakulásához vezet. Mivel a vállalati likviditás elsőbbséget élvez a közösségi jóléttel szemben, az ISDS-rendszert azzal vádolják, hogy erkölcstelen jogi struktúrát alkot, amely nem segíti elő a gazdasági tevékenységből származó előnyök igazságos megosztását, miközben a vállalati érdekeket helyezi előtérbe, erősíti a rendszerszintű előítéleteket és társadalmi megosztottságot teremt^[2].

Itt bukkan fel az ISDS-t övező viták központi kérdése, és a nemzetközi jog és a nemzeti alkotmányjog közötti potenciális szinergia tisztázása elengedhetetlenné válik.

Várható jövőbeli követelések

Az alkotmányjog széles körű mérlegelési jogkört biztosít az állami hatóságoknak a megelőző intézkedések időben és hatékonyan történő elfogadása során. Az a tény, hogy az államok jogosan gyakorolhatják szuverén hatásköreiket az egészség/élet védelme érdekében, és a végrehajtott politikáikat a valódi szükségességre hivatkozva védhetik meg, nem akadályozza meg azonban, hogy a sürgősségi jogszabályok bírósági felülvizsgálat tárgyát képezzék^[3].

A választottbíróság előtt hivatkozható szerződéses jogok közé tartozhat a közvetlen kisajátítás (azaz a tulajdon elvétele), a közvetett kisajátítás (azaz a tulajdon feletti ellenőrzés elvétele), a biztonsághoz és védelemhez való jog, valamint a tisztességes, méltányos és nemzeti bánásmódhoz való jog.

Az ISDS-kérelmek lavinája várhatóan többek között a következőkből ered majd:

• A szabad mozgás korlátozásából eredő bevételkiesés;
• a gyógyszerek, tesztek és vakcinák megfizethetőségét biztosító állami árszabályozás;
• a túlterhelt egészségügyi rendszereket támogató pénzügyi könnyítések;
• a bérleti díjak szabályozása és a jelzáloghitelek fizetése alóli mentesség;
• Az energiaszámlák felfüggesztése;
• A háztartások és a vállalkozások adósságkönnyítése;
• Az exportszerződésekre vonatkozó moratóriumok végrehajtása;
• Osztalékok, részvény-visszavásárlások, vezetői bónuszok kibocsátásának felfüggesztése;
• a díjak beszedésének felfüggesztése a magánkézben lévő nemzeti fizetős utakon; és
• Magánkórházi létesítmények megkövetelése, magánkórházak államosítása vagy a lélegeztetőgépek gyártásának kötelezővé tétele kijelölt gyártók által.

A múlt, a jelen és a jövő

A befektető-állam perek benyújtása társadalmi válság idején nem új jelenség. Az ISDS alkalmazásának példái számos politikai-gazdasági instabil időszakhoz köthetők, beleértve a 2007-2008-as globális pénzügyi válságot, a 2013-as ciprusi bankválságot vagy a polgári zavargások időszakát, mint például a 2011-2012-es arab tavasz.^[4] Az államszabadság és a befektetővédelem határait az argentin kormánynak a 2001 végén és 2002-ben bekövetkezett pénzügyi visszaesésre adott válasza kapcsán is kiemelten tesztelték, amely során a befektetők jogait jelentősen korlátozták. 2014-ig Argentína több mint 50 ISDS-ügy alperesévé vált olyan intézkedésekkel, mint a közüzemi díjak befagyasztása vagy a valutaárfolyam leértékelése, válaszul a GDP 50%-os visszaesésére, valamint a 20%-os munkanélküliségre és 50%-os szegénységre,^[6].

Mivel az államok jelenleg a gazdaságok újjáépítéséért és a COVID-19 terjedésének megfékezéséért küzdenek, a szokásjoghoz folyamodhatnak (kodifikálva az Art. 20-5. cikke az államok felelősségéről szóló nemzetközi jogi bizottsági cikkekben) vagy a szerződési jogra (az IKM-ekben kodifikáltak, azaz vis maior, szükségesség, kényszerhelyzet) hivatkozhatnak az ISDS-követelésekkel szembeni lehetséges védekezésként^[7].[8] A szokásjogon alapuló védelem elterjedtsége azonban bizonytalan alapokon áll. Ebben a tekintetben a szükségesség védekezése kifejezetten egy konkrét esetet jelent, amelyre sikeresen hivatkozva négy elemnek kell fennállnia, nevezetesen: (1) súlyos/közvetlen veszély; (2) egy alapvető érdek fenyegetése; (3) egy másik alapvető érdek súlyos károsodása az állam cselekménye által; (4) az állam cselekménye az egyetlen módja annak, hogy megvédje az alapvető érdeket a súlyos és közvetlen veszélytől.^[8] Ezen túlmenően a jogalap akkor is kudarcot vall, ha a kötelezettség kizárja a szükségességre való hivatkozást, és az adott állami intézkedés hozzájárul az említett szükségességhez.^[9] A negyedik elem különösen magas küszöböt állít fel, mivel megköveteli, hogy az államok meghatározhatatlan számú olyan alternatív intézkedést mérlegeltek volna, amelyekkel ugyanazt a célt el lehetett volna érni anélkül, hogy a befektetőkkel szembeni állami kötelezettségeket megsértenék.

Hasonlóképpen, a legtöbb BIT hallgat a hozzájárulástól való elzárkózás követelményének hatályáról, és így súlyos bizonytalanságot szenved annak értelmezését illetően. Lehetetlen feladatnak tűnik a sokféle állami intézkedés megfelelőségének mérlegelése és annak értékelése, hogy azok milyen mértékben járulhattak hozzá egy eddig példátlan és előre nem látható válság kialakulásához. Nemcsak e szerződéses normák homályossága ad lehetőséget potenciálisan ellentmondásos eredményekre, hanem az is, hogy a bíróságokat nem kötik a korábbi döntések, ami teret ad a kritikusoknak, hogy az ISDS-mechanizmus azonnali moratóriumát követeljék.

Az ISDS-követelésekre vonatkozó moratórium indoklása hármas. Először is, azt állítják, hogy a szabályozási hűvösség hipotézis alapján az államok tartózkodni fognak a COVID-19 vírus terjedése elleni küzdelemhez szükséges intézkedések bevezetésétől.^[10] Továbbá, a szerződéses normák homályossága állítólag spekulatív követelésekhez vezet, miközben elvonja a figyelmet az államok sürgősségétől, hogy a világjárvány megfékezésére irányuló erőfeszítéseikkel foglalkozzanak.^[11] Végül, a túlzottan magas összegű ítéletek fenyegető veszélye várhatóan súlyosan nehezíti a különösen a fejlődő országok által tapasztalt súlyos költségvetési válságokat.^[12]

Kétségtelen, hogy az ISDS célja, felépítése és joggyakorlata felülvizsgálatra szorul. A társadalmi veszteségek és a közösségi jólét túl gyakran maradtak kívül a beruházási állami választottbírósági narratíván. Rendkívül fontos, hogy az állami válaszok megítélése tartózkodjon attól, hogy a társadalmi-gazdasági és kulturális jogoknak a befektetői jogok akadályaként való ábrázolását erősítse. Nem tartható fenn egy olyan rendszer, amely nagyobb védelmet nyújt a vállalkozásoknak azáltal, hogy gátlástalan és vitathatatlan hozzáférést biztosít a nemzetközi jogorvoslathoz, de végső soron azok kárára működik, akiket az államok védeni igyekeznek. Ugyanakkor nem szabad figyelmen kívül hagyni a nemzetközi jogállamiság olyan alapelveit, mint az egyértelműség, a következetesség, a kiszámíthatóság vagy az eljárási méltányosság.

Záró megjegyzés

Egy olyan időszakban, amikor a globális egészségügyi válságot mély gazdasági válság súlyosbítja, azzal érveltek, hogy az ISDS-követelések elkerülésének szükségessége soha nem volt még nagyobb.^[13] Ugyanakkor a szuverén autonómia, a közérdek és a magánjog közötti átmenet lehetőséget kínál arra, hogy újragondoljuk a beruházási választottbíráskodás bevett struktúráit, és új utakat fontoljunk meg a közöttük való eligazodásra. Számos lehetséges megoldás kínálkozik. A fentiekben említettek szerint egyesek a COVID-19 világjárványhoz kapcsolódó intézkedésekkel kapcsolatos ISDS-követelések teljes felfüggesztését szorgalmazták. Mások a rendszer hiányosságainak ellensúlyozására olyan vészhelyzeti lehetőségeket mutattak be, mint például a meglévő kétoldalú beruházási szerződésektől való elállás vagy azok felmondása.^[14] A nemzetközi jogállamiság elveinek a beruházási választottbírósági eljárásban való fenntartása érdekében azonban a megfelelő felülvizsgálati normák megállapításának az ISDS-re vonatkozó reformtörekvések előterébe kell kerülnie. Csak a COVID-19 példátlan hatásainak felismerésével és a nemzetközi jogi védekezések alkalmazásának tisztázására irányuló államközi együttműködés ösztönzésével biztosítható összehangolt és fenntartható válasz a beruházási választottbíráskodás gyengeségeire. Az UNCITRAL III. munkacsoportjának közelgő, októberben tartandó 39. ülése várhatóan platformot nyújt majd a beruházásokkal kapcsolatos viták rendezésére szolgáló meglévő mechanizmusok reformjára irányuló javaslatok inkluzív és átlátható cseréjéhez.