Überlegungen zur Legitimität, Nachhaltigkeit und Zukunft von ISDS in Krisenzeiten

Als Gesundheitskrise von wirtschaftlichem und sozialem Ausmaß hat die COVID-19-Pandemie unsagbare Verluste an Menschenleben gefordert und die Weltwirtschaft bedroht, so dass kein Wirtschaftszweig und kein persönlicher Bereich unberührt blieb. In Anbetracht der schwerwiegenden Folgen für die öffentliche Gesundheit und der nachteiligen Auswirkungen auf die Volkswirtschaften in aller Welt haben die Regierungen aktiv versucht, die Ausbreitung des Virus einzudämmen, indem sie weitreichende Reise- und Mobilitätsbeschränkungen erlassen und gleichzeitig vorgeben, die Versorgung mit lebenswichtigen Nahrungsmitteln sowie mit medizinischer Ausrüstung und Gesundheitsdiensten aufrechtzuerhalten. Ungeachtet der Legitimität dieser Maßnahmen hat ihre Umsetzung letztlich tief greifende wirtschaftliche Folgen, die die Vitalität der Unternehmen in Frage stellen und sich auf die Unternehmen auswirken, indem sie ihre Tätigkeiten verzögern und ihre Rentabilität in erheblichem Maße verringern. Es wird erwartet, dass die Aufhebung der unternehmerischen Freiheiten und die Störung des Wettbewerbs zunehmend ein noch nie dagewesenes Risiko von Investitionsschiedsverfahren mit sich bringen, die sich aus den mittlerweile mehr als 3.000 weltweit abgeschlossenen bilateralen Investitionsabkommen (BITs)^[1] ergeben, von denen derzeit allein in Österreich 69 in Kraft sind.

Dieser Artikel möchte die Vorteile des Investor-Staat-Streitbeilegungsverfahrens (ISDS) zum Schutz von Unternehmen in Zeiten wirtschaftlicher Anspannung aufzeigen und gleichzeitig die Gefahren eines Systems skizzieren, das ausländischen Investoren beträchtliche Möglichkeiten zur Wiedergutmachung bietet, während es die Macht der Staaten einschränkt, die Öffentlichkeit im Angesicht beispielloser Widrigkeiten zu schützen. Indem er die verfahrenstechnischen und inhaltlichen Schwächen von ISDS anerkennt, wird dieser Artikel Vorschläge für eine Reform aufgreifen und Überlegungen dazu anstellen, wie die Schwächen des Systems bei der Abwägung von Investorenrechten und anderen gesellschaftlichen Interessen behoben werden könnten.

Der Ausgangspunkt für eine Auseinandersetzung mit ISDS ist ein zweifacher. Erstens ist es wichtig, darauf hinzuweisen, dass dieser Artikel nicht die Augen vor der Tatsache verschließt, dass die Pandemie eine öffentliche Notlage von noch nie dagewesener Tiefe und Ausmaß darstellt, die internationale Investoren und die internationale Schiedsgerichtsbarkeit nun möglicherweise zu ihrem Vorteil nutzen wollen. Zweitens sollte nicht unerwähnt bleiben, dass ein Prozessrisiko von solchem Ausmaß letztlich tiefgreifende Bedrohungen für die öffentliche und sozioökonomische Gesundheit auf nationaler und globaler Ebene mit sich bringen wird. Angesichts der außerordentlichen Herausforderungen auf multilateraler, regionaler und nationaler Ebene wird in diesem Artikel auf die Gefahr hingewiesen, die mit der übereilten Einreichung von Klagen und der verfrühten Beendigung solcher Verfahren verbunden ist.

Das Problem

Angesichts der anhaltenden Gesundheitskrise haben Juristen zunehmend auf internationale Investitionsabkommen (IIAs) als Mittel zum Schutz von Unternehmen verwiesen, deren grenzüberschreitende Geschäftstätigkeit durch unfaire, willkürliche oder diskriminierende COVID-19-bezogene Vorschriften und Maßnahmen beeinträchtigt worden sein soll. IIAs werden über ISDS durchgesetzt und ermöglichen es ausländischen Investoren, Schiedsverfahren gegen Gaststaaten vor einem unabhängigen Schiedsgericht anzustrengen, wodurch sie erhebliche Entschädigungssummen fordern können. Durch die Ausstellung verbindlicher, endgültiger und international durchsetzbarer Schiedssprüche werden solche Ansprüche als ein mächtiges protektionistisches Instrument in den Händen ausländischer Investoren wahrgenommen. Da internationalen Unternehmen jedoch Kanäle zur Verfügung stehen, über die sie Geldentschädigungen erhalten können, die ihnen sonst im Rahmen ihrer jeweiligen nationalen Rechtssysteme nicht zur Verfügung stünden, wurde die derzeitige Architektur der Governance für Auslandsinvestitionen auch von Rechtswissenschaftlern, Gewerkschaften und Gruppen der Zivilgesellschaft heftig kritisiert. Es wird argumentiert, dass in Ermangelung eines Regelwerks, das die Befugnisse der Gerichte abgrenzt, in unzulässiger Weise in hoheitliche Maßnahmen eingegriffen wird, was zur Schaffung eines "parallelen Justizsystems" führt. Da die Liquidität der Unternehmen Vorrang vor dem Wohlergehen der Gemeinschaft hat, wird dem ISDS-System vorgeworfen, eine unmoralische Rechtsstruktur darzustellen, die eine gerechte Verteilung der Vorteile aus der Wirtschaftstätigkeit nicht ermöglicht, sondern den Interessen der Unternehmen Vorrang einräumt, systemische Verzerrungen verstärkt und gesellschaftliche Spaltungen hervorruft^[2].

Hier wird das zentrale Problem der ISDS-Diskussionen deutlich, und eine Klärung der potenziellen Synergie zwischen internationalem Recht und nationalem Verfassungsrecht ist unerlässlich.

Erwartete zukünftige Ansprüche

Das Verfassungsrecht räumt den staatlichen Behörden einen weitreichenden Ermessensspielraum ein, wenn es darum geht, rechtzeitig und effektiv Präventivmaßnahmen zu ergreifen. Die Tatsache, dass die Staaten ihre hoheitlichen Befugnisse zum Schutz von Gesundheit/Leben rechtmäßig ausüben und die von ihnen ergriffenen Maßnahmen auf der Grundlage einer echten Notwendigkeit verteidigen können, steht jedoch einer gerichtlichen Überprüfung der Notstandsgesetze nicht entgegen^[3].

Zu den Vertragsrechten, die vor einem Schiedsgericht geltend gemacht werden können, gehören das Recht auf Entschädigung für direkte Enteignung (d. h. Entzug von Eigentum), indirekte Enteignung (d. h. Entzug der Kontrolle über Eigentum), das Recht auf Sicherheit und Schutz sowie das Recht auf faire, gerechte und inländische Behandlung.

Es ist daher zu erwarten, dass eine Lawine von ISDS-Klagen u. a. aus folgenden Gründen entstehen wird:

• Einkommensverluste aufgrund von Einschränkungen der Freizügigkeit;
• Staatliche Preisregelungen, die die Bezahlbarkeit von Medikamenten, Tests und Impfstoffen sicherstellen;
• Finanzielle Entlastungsmaßnahmen zur Unterstützung überlasteter Gesundheitssysteme;
• Mietpreiskontrollen und Entlastung von Hypothekenzahlungen;
• Aussetzung von Energierechnungen;
• Schuldenerlass für Haushalte und Unternehmen;
• Umsetzung von Moratorien für Exportverträge;
• Aussetzung der Ausschüttung von Dividenden, Aktienrückkäufen und Boni für Führungskräfte;
• Aussetzung der Erhebung von Gebühren auf privat betriebenen nationalen Mautstraßen; und
• Beschlagnahmung privater Krankenhauseinrichtungen, Verstaatlichung privater Krankenhäuser oder Anordnung der Produktion von Beatmungsgeräten durch bestimmte Hersteller.

Die Vergangenheit, die Gegenwart und die Zukunft

Die Einreichung von Investor-Staat-Klagen in Zeiten gesellschaftlicher Krisen ist kein neues Phänomen. Beispiele für den Einsatz von ISDS lassen sich auf zahlreiche Zeiten politisch-wirtschaftlicher Instabilität zurückführen, darunter die globale Finanzkrise 2007-2008, die Zypern-Bankenkrise 2013 oder Zeiten ziviler Unruhen wie der Arabische Frühling 2011-2012.[^Die Grenzen der Freiheit des Staates und des Investorenschutzes wurden auch im Zusammenhang mit der Reaktion der argentinischen Regierung auf die Finanzkrise Ende 2001 und 2002 erprobt, die die Rechte der Investoren erheblich einschränkte.^[5] Durch Maßnahmen wie das Einfrieren der Versorgungspreise oder die Abwertung der Währung als Reaktion auf einen Rückgang des BIP um 50 % sowie eine Arbeitslosigkeit und Armut von 20 % bzw. 50 % wurde Argentinien bis 2014 Beklagter in über 50 ISDS-Verfahren.^[6]

Da die Staaten derzeit darum kämpfen, die Wirtschaft wieder aufzubauen und die Ausbreitung von COVID-19 einzudämmen, können sie auf das Gewohnheitsrecht zurückgreifen (kodifiziert in Art. 20-5 der Artikel der Völkerrechtskommission zur Staatenverantwortung) oder auf Vertragsrecht (kodifiziert in IIAs, d.h. höhere Gewalt, Notwendigkeit, Notlage) als potenzielle Verteidigung gegen ISDS-Klagen zurückgreifen.^[7] Die Prävalenz einer auf Gewohnheitsrecht basierenden Verteidigung steht jedoch auf wackligen Füßen. In dieser Hinsicht ist die Einrede des Notstands ein typisches Beispiel, die, wenn sie erfolgreich geltend gemacht wird, das Vorhandensein von vier Elementen voraussetzt, nämlich (1) eine schwerwiegende/unmittelbare Bedrohung; (2) die Bedrohung eines wesentlichen Interesses; (3) die schwerwiegende Beeinträchtigung eines anderen wesentlichen Interesses durch die Handlung des Staates; (4) dass die Handlung des Staates die einzige Möglichkeit ist, ein wesentliches Interesse vor einer schwerwiegenden und unmittelbaren Gefahr zu schützen.[^8] Darüber hinaus würde die Einrede scheitern, wenn die Verpflichtung die Berufung auf die Notwendigkeit ausschließt und das betreffende staatliche Handeln zu dieser Notwendigkeit beiträgt^[9]. Das vierte Element setzt eine besonders hohe Schwelle, indem es von den Staaten verlangt, dass sie eine unbestimmbare Anzahl von alternativen Maßnahmen in Betracht gezogen haben, die denselben Zweck hätten erreichen können, ohne die staatlichen Verpflichtungen gegenüber den Investoren zu verletzen.

Auch die meisten BITs schweigen sich über den Umfang des Erfordernisses der Nichtbeteiligung aus, so dass eine große Unsicherheit hinsichtlich der Auslegung besteht. Die Angemessenheit der vielfältigen staatlichen Maßnahmen zu prüfen und zu beurteilen, inwieweit sie zu einer noch nie dagewesenen und unvorhersehbaren Krise beigetragen haben könnten, scheint eine unmögliche Aufgabe zu sein. Nicht nur, dass die Unbestimmtheit dieser Vertragsnormen zu potenziell widersprüchlichen Ergebnissen führen kann, die Gerichte sind auch nicht an frühere Entscheidungen gebunden, was Kritikern Raum für die Forderung nach einem sofortigen Moratorium des ISDS-Mechanismus gibt.

Das Moratorium für ISDS-Klagen wird mit drei Argumenten begründet. Erstens wird behauptet, dass die Staaten aufgrund der "regulatory chill"-Hypothese davon absehen werden, die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die virale Ausbreitung von COVID-19 zu bekämpfen.^[10] Darüber hinaus soll die Unbestimmtheit der Vertragsstandards zu spekulativen Klagen führen und von der Dringlichkeit der Staaten ablenken, sich um die Eindämmung der Pandemie zu kümmern.^[11] Schließlich wird erwartet, dass die drohende Gefahr exorbitanter Schiedssummen angesichts der schweren Haushaltskrisen, mit denen insbesondere die Entwicklungsländer zu kämpfen haben, schwer wiegt.^[12]

Zweifellos müssen Zweck, Struktur und Rechtsprechung von ISDS überarbeitet werden. Allzu oft sind gesellschaftliche Verluste und das Wohlergehen der Gemeinschaft aus der Erzählung über die Schiedsgerichtsbarkeit im Investitionsstaat ausgeklammert worden. Es ist von entscheidender Bedeutung, dass eine Rechtsprechung zu staatlichen Reaktionen die Darstellung sozioökonomischer und kultureller Rechte als Hindernis für Investorenrechte nicht verstärkt. Ein System, das Unternehmen mehr Schutz bietet, indem es ihnen ungehinderten und wohl unangefochtenen Zugang zu einem internationalen Rechtsweg gewährt, aber letztlich zu Lasten derjenigen geht, die die Staaten zu schützen suchen, kann nicht aufrechterhalten werden. Gleichzeitig dürfen Kernprinzipien der internationalen Rechtsstaatlichkeit wie Klarheit, Kohärenz, Berechenbarkeit oder Verfahrensgerechtigkeit nicht außer Acht gelassen werden.

Abschließende Bemerkung

In einer Zeit, in der die globale Gesundheitskrise durch eine tiefgreifende Wirtschaftskrise verschärft wird, wurde argumentiert, dass die Notwendigkeit, ISDS-Klagen zu vermeiden, noch nie so groß war wie heute.^[13] Doch gerade das Spannungsfeld zwischen souveräner Autonomie, öffentlichem Interesse und privatem Anspruch bietet die Möglichkeit, die etablierten Strukturen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zu überdenken und neue Wege zu finden, um zwischen ihnen zu navigieren. Eine Reihe potenzieller Lösungen wurde bereits vorgeschlagen. Wie oben dargestellt, haben einige die vollständige Aussetzung von ISDS-Klagen gegen Maßnahmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie gefordert. Andere haben Notlösungen wie den Rücktritt von oder die Kündigung bestehender BITs als praktikable Option vorgestellt, um den Mängeln des Systems entgegenzuwirken^[14]. Um jedoch internationale rechtsstaatliche Grundsätze in einem Investitionsschiedskontext aufrechtzuerhalten, muss die Festlegung angemessener Überprüfungsstandards in den Vordergrund der ISDS-Reformbemühungen rücken. Nur durch die Anerkennung der beispiellosen Auswirkungen von COVID-19 und die Förderung der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit zur Klärung der Anwendung völkerrechtlicher Schutzmaßnahmen kann eine koordinierte und nachhaltige Reaktion auf die Schwächen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit gewährleistet werden. Es ist zu erwarten, dass die 39. Sitzung der UNCITRAL-Arbeitsgruppe III im Oktober eine Plattform für den umfassenden und transparenten Austausch von Vorschlägen zur Reform bestehender Mechanismen zur Beilegung investitionsbezogener Streitigkeiten bieten wird.