Tanker om ISDS' legitimitet, bæredygtighed og fremtid i krisetider

Som en sundhedskrise af både økonomiske og sociale proportioner har COVID-19-pandemien krævet ubeskrivelige tab af menneskeliv og truet verdensøkonomien og ikke efterladt nogen industri eller personlig interaktion uberørt. I betragtning af dens alvorlige konsekvenser for folkesundheden og den skadelige indvirkning på økonomier verden over har regeringer spillet en aktiv rolle i forsøget på at inddæmme spredningen af virussen ved at indføre brede rejse- og mobilitetsrestriktioner, samtidig med at de hævder at opretholde forsyningen af vigtige fødevarer samt medicinsk udstyr og sundhedsydelser. På trods af legitimiteten af disse indgreb har gennemførelsen af dem i sidste ende haft store økonomiske konsekvenser, som har udfordret virksomhedernes vitalitet og påvirket dem ved at forsinke deres aktiviteter og reducere deres rentabilitet i betydelig grad. Ophævelsen af iværksætterfriheden og forstyrrelsen af konkurrencen forventes i stigende grad at medføre en hidtil uset risiko for investeringsvoldgiftssager som følge af de nu mere end 3.000 bilaterale investeringsaftaler (BITs)^[1], der er indgået på verdensplan, hvoraf 69 i øjeblikket er i kraft i Østrig alene.

Denne artikel søger at fremhæve fordelene ved investor-stat-tvistbilæggelse (ISDS), når det gælder om at beskytte virksomheder i tider med økonomisk pres, og samtidig skitsere farerne ved et system, der giver udenlandske investorer betydelige muligheder for genopretning, samtidig med at det begrænser staternes magt til at beskytte offentligheden i tilfælde af hidtil uset modgang. Ved at anerkende de proceduremæssige og indholdsmæssige svagheder ved ISDS vil denne artikel komme ind på reformforslag og give et bud på, hvordan der kan rettes op på svaghederne i afvejningen af investorers rettigheder og andre samfundsmæssige interesser.

Udgangspunktet for diskussionen om ISDS er todelt. For det første er det vigtigt at bemærke, at denne artikel ikke er blind for det faktum, at pandemien udgør en offentlig nødsituation af både hidtil uset dybde og omfang, som internationale investorer og det internationale voldgiftssamfund nu kan være tilbøjelige til at drage fordel af. For det andet skal det ikke være usagt, at en medfølgende risiko for retssager af et sådant omfang i sidste ende vil udgøre en dybtgående trussel mod den offentlige såvel som den socioøkonomiske sundhed på nationalt og globalt plan. I betragtning af de ekstraordinære udfordringer på multilateralt, regionalt og nationalt plan anerkender denne artikel derfor den fare, der er forbundet med forhastede søgsmål og for tidlig afgørelse af sådanne procedurer.

Problemstillingen

I lyset af den vedvarende sundhedskrise har jurister i stigende grad peget på internationale investeringsaftaler (IIA'er) som et middel til at beskytte virksomheder, hvis grænseoverskridende aktiviteter siges at være blevet skadet af uretfærdige, vilkårlige eller diskriminerende COVID-19-relaterede regler og politikker. IIA'er håndhæves via ISDS og giver udenlandske investorer mulighed for at anlægge voldgiftssager mod værtsstater foran en uafhængig voldgiftsdomstol, hvilket giver dem mulighed for at kræve betydelige beløb i kompensation. Med udstedelsen af bindende, endelige og internationalt eksigible traktatafgørelser er sådanne krav således blevet opfattet som et stærkt protektionistisk instrument i hænderne på udenlandske investorer. Men ved at give internationale virksomheder kanaler til at opnå pengeerstatninger, som ellers ikke ville være tilgængelige for dem under deres respektive nationale retssystemer, har den nuværende arkitektur for styring af udenlandske investeringer også været genstand for alvorlig kritik fra juridiske forskere, fagforeninger og civilsamfundsgrupper. Det hævdes, at i mangel af en ramme af regler, der afgrænser domstolenes magt, bliver suveræne handlinger uretmæssigt forstyrret, hvilket fører til oprettelsen af et "parallelt retssystem". Da virksomhedernes likviditet prioriteres over samfundets velfærd, beskyldes ISDS-ordningen for at udgøre en umoralsk juridisk struktur, der ikke fremmer en retfærdig fordeling af fordelene ved økonomisk aktivitet, mens den prioriterer virksomhedernes interesser, forstærker systemiske skævheder og skaber samfundsmæssige skel^[2].

Det er her, at det centrale spørgsmål i de omgivende ISDS-diskussioner dukker op, og en afklaring af den potentielle synergi mellem international ret og national forfatningsret bliver uundværlig.

Forventede fremtidige krav

Forfatningsretten giver statslige myndigheder omfattende beføjelser til at udøve skøn i deres vedtagelse af forebyggende foranstaltninger på en rettidig og effektiv måde. Det faktum, at stater med rette kan udøve deres suveræne beføjelser til at beskytte sundhed/liv og forsvare deres gennemførte politikker på grundlag af ægte nødvendighed, forhindrer dog ikke, at nødlovgivning kan underkastes domstolsprøvelse^[3].

Traktatrettigheder, der kan påberåbes over for en voldgiftsret, kan omfatte retten til kompensation for direkte ekspropriation (dvs. overtagelse af ejendom), indirekte ekspropriation (dvs. overtagelse af kontrol over ejendom), retten til sikkerhed og beskyttelse samt retten til retfærdig, rimelig og national behandling.

En lavine af ISDS-krav kan derfor forventes at opstå bl.a. som følge af

• Indtægtstab på grund af begrænsninger i den frie bevægelighed;
• Statslige prisreguleringer, der sikrer overkommelige priser på medicin, tests og vacciner;
• Finansielle hjælpeforanstaltninger, der støtter overbelastede sundhedssystemer;
• Kontrol af lejepriser og lettelse af betalinger på realkreditlån;
• Suspension af energiregninger;
• Gældssanering for husholdninger og virksomheder;
• Implementering af moratorier på eksportkontrakter;
• Suspension af udstedelse af udbytte, aktietilbagekøb og bonusser til ledelsen;
• Suspension af opkrævning af gebyrer på privatdrevne nationale betalingsveje; og
• Krav om private hospitalsfaciliteter, nationalisering af private hospitaler eller påbud om produktion af respiratorer hos bestemte producenter.

Fortiden, nutiden og fremtiden

Det er ikke et nyt fænomen, at der anlægges investor-stat-retssager i samfundsmæssige krisetider. Illustrationer af brugen af ISDS kan spores tilbage til adskillige perioder med politisk-økonomisk ustabilitet, herunder den globale finanskrise i 2007-2008, den cypriotiske bankkrise i 2013 eller perioder med civil uro som det arabiske forår i 2011-2012.[^4] Grænserne for statslig frihed og investorbeskyttelse er også blevet testet i forbindelse med den argentinske regerings reaktion på den finansielle nedtur i slutningen af 2001 og 2002, hvor investorrettighederne blev væsentligt begrænset^[5]. Gennem foranstaltninger som fastfrysning af forsyningssatser eller nedskrivning af valutakursen som reaktion på et fald i BNP på 50 % samt en arbejdsløshed og fattigdom på henholdsvis 20 % og 50 % blev Argentina indklaget i over 50 ISDS-sager i 2014^[6].

Da stater i øjeblikket kæmper for at genopbygge økonomier og inddæmme spredningen af COVID-19, kan de ty til sædvaneret (kodificeret i Art. 20-5 i Den Internationale Lovkommissions artikler om statsansvar) eller traktatret (kodificeret i IIA'er, dvs. force majeure, nødvendighed, nød) som potentielle forsvar mod ISDS-krav^[7]. Udbredelsen af et forsvar baseret på sædvaneret står dog på et ustabilt grundlag. I den forbindelse er forsvaret for nødvendighed specifikt et eksempel, som, hvis det påberåbes med succes, kræver, at fire elementer er til stede, nemlig (1) alvorlig/overhængende trussel; (2) trussel mod en væsentlig interesse; (3) alvorlig forringelse af en anden væsentlig interesse gennem statens handling; (4) statens handling er den eneste måde at beskytte en væsentlig interesse mod alvorlig og overhængende fare.^[8] Derudover vil anbringendet mislykkes, hvis forpligtelsen udelukker afhængighed af nødvendighed, og den respektive statslige handling bidrager til nævnte nødvendighed.^[9] Det fjerde element sætter en særlig høj tærskel ved at kræve, at stater har overvejet et ubestemmeligt antal alternative foranstaltninger, der kunne have nået det samme mål uden at krænke statens forpligtelser over for investorer.

På samme måde er de fleste BITs tavse om omfanget af kravet om ikke-bidrag og lider derfor under stor usikkerhed med hensyn til fortolkningen af det. Det virker som en umulig opgave at vurdere, om de mange statslige handlinger var tilstrækkelige, og i hvilket omfang de kan have bidraget til en hidtil uset og uforudsigelig krise. Ikke alene giver disse traktatstandarders uklarhed mulighed for potentielt modstridende resultater, men domstolene er heller ikke bundet af tidligere afgørelser, hvilket giver kritikere mulighed for at kræve et øjeblikkeligt moratorium for ISDS-mekanismen.

Begrundelsen for et moratorium for ISDS-krav er tredelt. For det første hævdes det, at baseret på hypotesen om regulatorisk nedkøling vil stater afholde sig fra at træffe de nødvendige foranstaltninger til at bekæmpe spredningen af COVID-19.^[10] Desuden siges det, at traktatstandardernes uklarhed fører til spekulative krav og samtidig afleder staternes opmærksomhed fra deres presserende indsats for at begrænse pandemien.^[11] Endelig forventes den truende trussel om ublu erstatningssummer at veje tungt i forhold til de alvorlige budgetkriser, som især udviklingslandene står over for.^[12]

Der er ingen tvivl om, at ISDS' formål, struktur og retspraksis kræver en revision. Alt for ofte er samfundets tab og velfærd forblevet uden for investeringsstatens voldgiftsfortælling. Det er altafgørende, at en bedømmelse af statslige reaktioner afstår fra at forstærke fremstillingen af socioøkonomiske og kulturelle rettigheder som en hindring for investorrettigheder. Et system, der giver større beskyttelse til virksomheder ved at give uhæmmet og formentlig ubestridt adgang til et internationalt retsmiddel, men som i sidste ende er til skade for dem, som staterne forsøger at beskytte, kan ikke opretholdes. Samtidig må man ikke se bort fra centrale principper i den internationale retsorden, såsom klarhed, konsekvens, forudsigelighed eller processuel retfærdighed.

Afsluttende bemærkning

I en tid, hvor en global sundhedskrise forværres af en dyb økonomisk krise, er det blevet hævdet, at behovet for at undgå ISDS-krav aldrig har været større^[13]. Alligevel er det krydsfeltet mellem suveræn autonomi, offentlig interesse og privat ret, der giver mulighed for at gentænke etablerede strukturer for investeringsvoldgift og overveje nye måder, hvorpå man kan navigere mellem dem. Der er blevet tilbudt en række potentielle løsninger. Som nævnt ovenfor har nogle opfordret til en fuldstændig suspension af ISDS-krav vedrørende foranstaltninger i forbindelse med COVID-19-pandemien. Andre har præsenteret nødløsninger, herunder tilbagetrækning fra eller opsigelse af eksisterende BITs, som en levedygtig mulighed for at modvirke systemets mangler^[14]. Men for at opretholde internationale retsstatsprincipper i en investeringsvoldgiftssammenhæng skal etablering af passende revisionsstandarder gå i spidsen for ISDS-reformbestræbelserne. Kun ved at anerkende de hidtil usete virkninger af COVID-19 og tilskynde til samarbejde mellem stater for at afklare anvendelsen af folkeretlige forsvar, kan der sikres en koordineret og bæredygtig reaktion på svaghederne ved investeringsvoldgift. Det forventes, at det kommende 39. møde i UNCITRAL Working Group III, som afholdes i oktober, vil være en platform for inkluderende og gennemsigtig udveksling af forslag til reform af eksisterende mekanismer til løsning af investeringsrelaterede tvister.