Mintys apie ISDS teisėtumą, tvarumą ir ateitį krizės metu

COVID-19 pandemija, kaip ekonominė ir socialinė sveikatos krizė, pareikalavo neapsakomų žmonių aukų ir sukėlė grėsmę pasaulio ekonomikai, nepalikdama nepaliesta nė vienos pramonės šakos ar asmeninio bendravimo. Atsižvelgdamos į jos sunkumą visuomenės sveikatai ir žalingą poveikį viso pasaulio ekonomikai, vyriausybės ėmėsi aktyvaus vaidmens, siekdamos sulaikyti viruso plitimą, nustatydamos plačius kelionių ir judėjimo apribojimus ir siekdamos užtikrinti būtiniausių maisto produktų, medicinos įrangos ir sveikatos priežiūros paslaugų tiekimą. Nepaisant šių priemonių teisėtumo, jų įgyvendinimas galiausiai sukėlė gilių ekonominių padarinių, kvestionuojant įmonių gyvybingumą ir darant poveikį įmonėms - atidedant jų veiklą ir gerokai sumažinant jų pelningumą. Vis dažniau tikimasi, kad verslininkų laisvių sustabdymas ir konkurencijos sutrikdymas sukels dar neregėtą investicinių arbitražų riziką, kylančią iš šiuo metu pasaulyje sudarytų daugiau kaip 3 000 dvišalių investicijų sutarčių (DIS)^[1], iš kurių 69 šiuo metu galioja vien Austrijoje.

Šiame straipsnyje siekiama pabrėžti su investuotojų ir valstybės ginčų sprendimu (ISDS) susijusią naudą apsaugant įmones ekonominio sunkmečio metu ir kartu nurodyti pavojus, kylančius dėl sistemos, kuri suteikia užsienio investuotojams dideles galimybes susigrąžinti lėšas ir kartu apriboja valstybių galią apsaugoti visuomenę precedento neturinčių sunkumų akivaizdoje. Pripažįstant procedūrinius ir esminius ISDS trūkumus, šiame straipsnyje bus aptarti pasiūlymai dėl reformos ir išsakytos mintys apie tai, kaip būtų galima ištaisyti jos trūkumus derinant investuotojų teises su kitais visuomenės interesais.

Diskusijos dėl ISDS pradžia yra dvejopa. Pirma, labai svarbu pažymėti, kad šiame straipsnyje neužsimerkiama prieš faktą, jog pandemija yra precedento neturinti ir neregėto masto nepaprastoji padėtis, kuria tarptautiniai investuotojai ir tarptautinio arbitražo bendruomenė dabar gali būti linkę pasinaudoti. Antra, nereikėtų pamiršti, kad su tuo susijusi tokio masto bylinėjimosi rizika galiausiai sukels didelę grėsmę visuomenės ir socialinei bei ekonominei sveikatai nacionaliniu ir pasauliniu mastu. Todėl, atsižvelgiant į ypatingus iššūkius daugiašaliu, regioniniu ir vidaus lygiu, šiame straipsnyje pripažįstamas pavojus, susijęs su neapgalvotu ieškinių pateikimu ir per ankstyvu tokių procedūrų sprendimu.

Problema

Atsižvelgdami į tebesitęsiančią sveikatos krizę, praktikuojantys teisininkai vis dažniau atkreipia dėmesį į tarptautinius investicijų susitarimus (TIS) kaip į priemonę apsaugoti bendroves, kurių tarpvalstybinei veiklai, kaip teigiama, pakenkė nesąžiningi, savavališki ar diskriminaciniai su COVID-19 susiję reglamentai ir politika. Tarpinstituciniai susitarimai įgyvendinami per ISDS ir leidžia užsienio investuotojams nepriklausomame arbitražo teisme spręsti arbitražo bylas prieš priimančiąsias valstybes, todėl jie gali reikalauti didelių kompensacijų sumų. Taigi, paskelbus privalomus, galutinius ir tarptautiniu mastu vykdytinus sutarčių sprendimus, tokie ieškiniai buvo suvokiami kaip galinga protekcionistinė priemonė užsienio investuotojų rankose. Tačiau dabartinė užsienio investicijų valdymo struktūra, suteikianti tarptautinėms bendrovėms galimybes gauti piniginius sprendimus, kurių jos kitaip negalėtų gauti pagal atitinkamas nacionalines teisines sistemas, taip pat sulaukė griežtos teisės mokslininkų, profesinių sąjungų ir pilietinės visuomenės grupių kritikos. Teigiama, kad nesant taisyklių sistemos, kuri apribotų tribunolo galias, nepagrįstai kišamasi į suverenius veiksmus, todėl sukuriama "lygiagreti teisingumo sistema". Įmonių likvidumui teikiant pirmenybę prieš bendruomenės gerovę, ISDS režimas kaltinamas tuo, kad jis yra amorali teisinė struktūra, kuri nepadeda teisingai dalytis ekonominės veiklos teikiama nauda, o pirmenybę teikia įmonių interesams, stiprina sisteminius išankstinius nusistatymus ir didina visuomenės susiskaldymą^[2].

Būtent čia išryškėja pagrindinė ISDS diskusijas supančių diskusijų problema ir tampa būtina paaiškinti galimą tarptautinės teisės ir nacionalinės konstitucinės teisės sinergiją.

Tikėtini būsimi ieškiniai

Konstitucinė teisė suteikia valstybės institucijoms plačius įgaliojimus savo nuožiūra laiku ir veiksmingai taikyti prevencines priemones. Tačiau tai, kad valstybės gali teisėtai naudotis savo suvereniomis galiomis saugoti sveikatą ir (arba) gyvybę ir ginti savo įgyvendinamą politiką remdamosi tikruoju būtinumu, neužkerta kelio tam, kad nepaprastosios padėties teisės aktai galėtų būti teisminės kontrolės objektas^[3].

Sutartyje numatytos teisės, kuriomis galima remtis arbitražo teisme, gali apimti teisę į kompensaciją už tiesioginę ekspropriaciją (t. y. nuosavybės paėmimą), netiesioginę ekspropriaciją (t. y. nuosavybės kontrolės perėmimą), teisę į saugumą ir apsaugą, taip pat teisę į sąžiningą, teisingą ir nacionalinį režimą.

Taigi galima tikėtis, kad ISDS ieškinių lavina kils, inter alia, dėl:

• pajamų praradimo dėl judėjimo laisvės apribojimų;
• valstybinio kainų reguliavimo, kuriuo užtikrinamas vaistų, tyrimų ir vakcinų prieinamumas;
• finansinės pagalbos priemonių, kuriomis remiamos per daug apkrautos sveikatos sistemos;
• nuomos kainų kontrolės ir hipotekos mokesčių lengvatų;
• sąskaitų už energiją sustabdymo;
• namų ūkių ir įmonių skolų mažinimas;
• eksporto sutarčių moratoriumo įgyvendinimas;
• Dividendų mokėjimo, akcijų išpirkimo, vadovų premijų mokėjimo sustabdymas;
• Mokesčių už privačiai valdomus mokamus valstybinius kelius rinkimo sustabdymas; ir
• Priverstinis privačių ligoninių įrengimas, privačių ligoninių nacionalizavimas arba įpareigojimas nurodytiems gamintojams gaminti ventiliatorius.

Praeitis, dabartis ir ateitis

Investuotojų ir valstybės ieškinių pateikimas visuomenės krizės metu nėra naujas reiškinys. ISDS taikymo pavyzdžių galima rasti daugelyje politinio ir ekonominio nestabilumo laikotarpių, įskaitant 2007-2008 m. pasaulinę finansų krizę, 2013 m. Kipro bankų krizę arba pilietinių neramumų laikotarpius, pavyzdžiui, 2011-2012 m. Arabų pavasarį.[^4] Valstybės laisvės ir investuotojų apsaugos ribos taip pat buvo akivaizdžiai išbandytos Argentinos vyriausybės atsako į jos finansinį nuosmukį 2001 m. pabaigoje ir 2002 m. kontekste, kai investuotojų teisės buvo smarkiai apribotos^[5]. Taikydama tokias priemones kaip komunalinių paslaugų tarifų įšaldymas ar valiutos kurso nuvertėjimas, reaguodama į 50 % BVP kritimą, taip pat 20 % ir 50 % nedarbą ir skurdą, Argentina iki 2014 m. tapo atsakove daugiau nei 50 ISDS bylų^[6].

Kadangi šiuo metu valstybės stengiasi atkurti ekonomiką ir sulaikyti COVID-19 plitimą, jos gali pasitelkti paprotinę teisę (kodifikuotą CK 6.1 str. Tarptautinės teisės komisijos straipsnių dėl valstybių atsakomybės 20-5 straipsniuose) arba sutarčių teisę (kodifikuota TIS, t. y. force majeure, būtinybė, nelaimė) kaip galimus gynybos būdus nuo ISDS ieškinių^[7]. Šiuo atžvilgiu konkrečiai būtinojo reikalingumo gynyba yra pavyzdys, kuriam sėkmingai pagrįsti reikia, kad būtų keturi elementai, t. y.: 1) didelė / neišvengiama grėsmė; 2) grėsmė esminiam interesui; 3) rimtas kito esminio intereso pažeidimas dėl valstybės veiksmų; 4) valstybės veiksmai yra vienintelis būdas apsaugoti esminį interesą nuo didelio ir neišvengiamo pavojaus.[^8] Be to, ieškinio pagrindas būtų atmestinas, jei prievolėje nesiremiama būtinumu, o atitinkami valstybės veiksmai prisideda prie minėto būtinumo^[9]. 4. Ketvirtasis elementas nustato ypač aukštą ribą, nes reikalauja, kad valstybės apsvarstytų neapibrėžtą skaičių alternatyvių priemonių, kuriomis būtų galima pasiekti tą patį tikslą nepažeidžiant valstybės įsipareigojimų investuotojams.

Taip pat daugumoje dvišalių investicinių sutarčių nieko nekalbama apie neprisidėjimo reikalavimo taikymo sritį, todėl kyla didelis neaiškumas dėl jo aiškinimo. Svarstyti įvairių valstybės veiksmų adekvatumą ir įvertinti, kiek jie galėjo prisidėti prie dar precedento neturinčios ir nenumatytos krizės, atrodo neįmanoma užduotis. Šių sutarties standartų neaiškumas ne tik sudaro prielaidas potencialiai prieštaringiems rezultatams, bet ir tribunolai nėra saistomi ankstesnių sprendimų, todėl kritikams atsiranda galimybė reikalauti nedelsiant paskelbti moratoriumą ISDS mechanizmui.

ISDS ieškinių moratoriumas grindžiamas trimis priežastimis. Pirma, teigiama, kad, remiantis reguliavimo atšalimo hipoteze, valstybės susilaikys nuo būtinų priemonių kovai su COVID-19 viruso plitimu^[10]. Be to, teigiama, kad dėl neaiškių sutarties standartų kyla spekuliacinių reikalavimų, o tai atitraukia valstybių dėmesį nuo neatidėliotinų pastangų suvaldyti pandemiją^[11].

Neabejotina, kad ISDS paskirtį, struktūrą ir teismų praktiką reikia peržiūrėti. Pernelyg dažnai visuomenės nuostoliai ir bendruomenės gerovė likdavo už investicinio valstybės arbitražo naratyvo ribų. Svarbiausia, kad valstybės atsako arbitražo sprendimas susilaikytų nuo socialinių, ekonominių ir kultūrinių teisių vaizdavimo kaip kliūties investuotojų teisėms. Negalima palaikyti sistemos, kuri suteikia didesnę apsaugą verslui, suteikdama nevaržomą ir, tikėtina, nekvestionuojamą galimybę pasinaudoti tarptautine teisine priemone, tačiau galiausiai daro žalą tiems, kuriuos valstybės siekia apsaugoti. Kartu negalima nepaisyti pagrindinių tarptautinės teisinės valstybės principų, tokių kaip aiškumas, nuoseklumas, nuspėjamumas ar procedūrinis teisingumas.

Baigiamoji pastaba

Tuo metu, kai pasaulinę sveikatos krizę apsunkina gili ekonominė krizė, teigiama, kad poreikis išvengti ISDS ieškinių dar niekada nebuvo toks didelis^[13], tačiau būtent sankirta tarp suverenios autonomijos, viešojo intereso ir privačios teisės suteikia galimybę permąstyti nusistovėjusias investicinio arbitražo struktūras ir apsvarstyti naujus būdus, kaip tarp jų laviruoti. Buvo pasiūlyta keletas galimų sprendimų. Kaip nurodyta pirmiau, kai kurie ragino visiškai sustabdyti ISDS ieškinių dėl priemonių, susijusių su COVID-19 pandemija, nagrinėjimą. Kiti pateikė neatidėliotinų galimybių, įskaitant galiojančių dvišalių investicinių sutarčių atsisakymą arba nutraukimą, kaip realią galimybę kovoti su sistemos trūkumais^[14]. Tačiau siekiant išlaikyti tarptautinės teisinės valstybės principus investicinio arbitražo kontekste, tinkamų peržiūros standartų nustatymas turi būti iškeltas į pirmą vietą tarp ISDS reformos pastangų. Tik pripažinus precedento neturintį COVID-19 poveikį ir skatinant tarpvalstybinį bendradarbiavimą siekiant išaiškinti tarptautinės teisės gynybos priemonių taikymą, galima užtikrinti koordinuotą ir tvarų atsaką į investicinio arbitražo trūkumus. Tikimasi, kad artėjanti 39-oji UNCITRAL III darbo grupės sesija, kuri įvyks spalio mėnesį, taps platforma, kurioje bus galima atvirai ir skaidriai keistis pasiūlymais dėl esamų su investicijomis susijusių ginčų sprendimo mechanizmų reformos.