Úvahy o legitímnosti, udržateľnosti a budúcnosti ISDS v čase krízy

Pandémia COVID-19 si ako zdravotná kríza ekonomického aj sociálneho rozmeru vyžiadala nevýslovné straty na ľudských životoch a ohrozila svetové hospodárstvo, pričom nezasiahla žiadne odvetvie ani osobnú interakciu. Vzhľadom na jej závažnosť pre verejné zdravie a škodlivý vplyv na ekonomiky na celom svete sa vlády aktívne snažili obmedziť šírenie vírusu prijatím rozsiahlych obmedzení cestovania a mobility, pričom sa snažili udržať dodávky základných potravín, ako aj zdravotníckeho vybavenia a zdravotníckych služieb. Bez ohľadu na legitímnosť týchto zásahov, ich realizácia so sebou v konečnom dôsledku priniesla hlboké hospodárske dôsledky, ktoré spochybnili životaschopnosť spoločností a ovplyvnili podniky tým, že oneskorili ich prevádzku, ako aj do značnej miery znížili ich ziskovosť. Očakáva sa, že pozastavenie podnikateľských slobôd a narušenie hospodárskej súťaže so sebou v čoraz väčšej miere prinesie zatiaľ bezprecedentné riziko investičných arbitráží vyplývajúcich z dnes už viac ako 3 000 bilaterálnych investičných dohôd (BIT)^[1] uzavretých na celom svete, z ktorých 69 je v súčasnosti platných len v Rakúsku.

Cieľom tohto článku je poukázať na výhody spojené s urovnávaním sporov medzi investorom a štátom (ISDS) pri ochrane spoločností v časoch hospodárskeho napätia, a zároveň načrtnúť nebezpečenstvá systému, ktorý poskytuje zahraničným investorom významné možnosti na vymáhanie pohľadávok a zároveň obmedzuje právomoci štátov chrániť verejnosť tvárou v tvár bezprecedentnej nepriazni. Tým, že tento článok uznáva procesné a vecné nedostatky ISDS, sa dotkne návrhov na reformu a ponúkne úvahy o tom, ako by sa mohli napraviť jeho nedostatky pri vyvažovaní práv investorov s inými spoločenskými záujmami.

Východisko pre zapojenie sa do diskusií o ISDS je dvojaké. Po prvé, je prvoradé poznamenať, že tento článok nie je slepý voči skutočnosti, že pandémia predstavuje verejnú núdzu bezprecedentnej hĺbky aj rozsahu, ktorú môžu teraz využiť medzinárodní investori a medzinárodné rozhodcovské spoločenstvo. Po druhé, nemalo by zostať nepovšimnuté, že sprievodné riziko súdnych sporov takéhoto rozsahu bude v konečnom dôsledku predstavovať hlboké ohrozenie verejného, ako aj sociálno-ekonomického zdravia v národnom a globálnom meradle. Preto vzhľadom na mimoriadne výzvy na multilaterálnej, regionálnej a domácej úrovni tento článok uznáva nebezpečenstvo spojené s unáhleným podávaním žalôb a predčasným rozhodovaním v takýchto konaniach.

Problém

Vzhľadom na pretrvávajúcu krízu v oblasti zdravia právnici čoraz častejšie poukazujú na medzinárodné investičné dohody (IIA) ako na prostriedok ochrany spoločností, ktorých cezhraničné operácie boli údajne poškodené nespravodlivými, svojvoľnými alebo diskriminačnými predpismi a politikami súvisiacimi s COVID-19 IIAs sa presadzujú prostredníctvom ISDS a umožňujú zahraničným investorom rozhodovať arbitrážne konania proti hostiteľským štátom pred nezávislým rozhodcovským súdom, čo im umožňuje požadovať značné sumy ako náhradu škody. Vďaka vydávaniu záväzných, konečných a medzinárodne vykonateľných zmluvných nálezov sa preto takéto nároky vnímajú ako silný protekcionistický nástroj v rukách zahraničných investorov. Tým, že sa medzinárodným spoločnostiam poskytujú kanály na získanie peňažných ocenení, ktoré by im inak neboli dostupné v rámci ich príslušných vnútroštátnych právnych systémov, sa však súčasná architektúra správy zahraničných investícií stala aj predmetom ostrej kritiky zo strany právnych vedcov, odborových zväzov a skupín občianskej spoločnosti. Tvrdí sa, že pri absencii rámca pravidiel, ktorý by vymedzoval právomoci tribunálu, dochádza k neprimeranému zasahovaniu do suverénnych činností, čo vedie k vytvoreniu "paralelného justičného systému". Keďže likvidita podnikov má prednosť pred blahobytom spoločnosti, režim ISDS sa obviňuje z toho, že predstavuje nemorálnu právnu štruktúru, ktorá neumožňuje spravodlivé rozdelenie výhod z hospodárskej činnosti, pričom uprednostňuje záujmy podnikov, posilňuje systémové predsudky a vytvára spoločenské rozdiely^[2].

Práve tu sa odkrýva ústredný problém okolitých diskusií o ISDS a objasnenie potenciálnej synergie medzi medzinárodným právom a vnútroštátnym ústavným právom sa stáva nevyhnutným.

Očakávané budúce nároky

Ústavné právo poskytuje štátnym orgánom rozsiahle právomoci pri včasnom a účinnom prijímaní preventívnych opatrení podľa vlastného uváženia. Skutočnosť, že štáty môžu oprávnene vykonávať svoje zvrchované právomoci na ochranu zdravia/života a obhajovať svoje realizované politiky na základe skutočnej nevyhnutnosti, však nebráni tomu, aby bola mimoriadna legislatíva predmetom súdneho preskúmania^[3].

Zmluvné práva, ktorých sa možno dovolávať pred rozhodcovským súdom, môžu zahŕňať právo na náhradu za priame vyvlastnenie (t. j. zabratie majetku), nepriame vyvlastnenie (t. j. prevzatie kontroly nad majetkom), právo na bezpečnosť a ochranu, ako aj právo na spravodlivé, rovnoprávne a národné zaobchádzanie.

Možno teda očakávať, že lavína žalôb ISDS vznikne okrem iného z:

• straty príjmov v dôsledku obmedzenia slobody pohybu;
• štátnych cenových regulácií zabezpečujúcich cenovú dostupnosť liekov, testov a vakcín;
• opatrení finančnej pomoci na podporu preťažených zdravotníckych systémov;
• kontroly cien nájomného a úľavy na platbách hypoték;
• pozastavenie platieb za energie;
• odpustenie dlhov domácnostiam a podnikom;
• zavedenie moratória na vývozné zmluvy;
• pozastavenie vyplácania dividend, spätného odkúpenia akcií a prémií vedúcim pracovníkom;
• pozastavenie výberu poplatkov na súkromne prevádzkovaných štátnych mýtnych cestách a
• Požiadavky na súkromné nemocničné zariadenia, znárodnenie súkromných nemocníc alebo nariadiť výrobu ventilátorov určeným výrobcom.

Minulosť, prítomnosť a budúcnosť

Podávanie žalôb zo strany investora a štátu v čase spoločenskej krízy nie je novým javom. Ilustrácie používania ISDS možno sledovať v mnohých obdobiach politicko-ekonomickej nestability vrátane globálnej finančnej krízy v rokoch 2007 - 2008, cyperskej bankovej krízy v roku 2013 alebo období občianskych nepokojov, ako bola arabská jar v rokoch 2011 - 2012.[^4] Hranice štátnej slobody a ochrany investorov boli výrazne testované aj v súvislosti s reakciou argentínskej vlády na jej finančný prepad na prelome rokov 2001 a 2002, v rámci ktorej došlo k výraznému obmedzeniu práv investorov^[5]. prostredníctvom opatrení ako zmrazenie sadzieb za komunálne služby alebo znehodnotenie kurzu meny v reakcii na 50 % pokles HDP, ako aj 20 % nezamestnanosť a 50 % chudobu sa Argentína stala do roku 2014 odporcom vo viac ako 50 prípadoch ISDS^[6].

Keďže sa štáty v súčasnosti snažia obnoviť hospodárstva a obmedziť šírenie COVID-19, môžu sa uchýliť k zvykovému právu (kodifikovanému v čl. 20-5 článkov Komisie pre medzinárodné právo o zodpovednosti štátov) alebo zmluvného práva (kodifikovaného v medziinštitucionálnych dohodách, t. j. vyššia moc, nevyhnutnosť, tieseň) ako potenciálnej obrany proti nárokom ISDS^[7]. Prevaha obrany založenej na zvykovom práve však stojí na vratkých základoch. V tomto ohľade poskytuje konkrétny príklad obrana nevyhnutnosťou, ktorá v prípade úspešného uplatnenia vyžaduje prítomnosť štyroch prvkov, a to (1) vážne/bezprostredné ohrozenie; (2) ohrozenie základného záujmu; (3) vážne poškodenie iného základného záujmu konaním štátu; (4) konanie štátu je jediným spôsobom ochrany základného záujmu pred vážnym a bezprostredným ohrozením.[^8] Okrem toho by žalobný dôvod nebol úspešný, ak záväzok vylučuje spoliehanie sa na nevyhnutnosť a príslušné konanie štátu prispieva k uvedenej nevyhnutnosti^. 4. prvok stanovuje obzvlášť vysokú hranicu tým, že vyžaduje, aby štáty zvážili neurčitý počet alternatívnych opatrení, ktorými by sa mohol dosiahnuť rovnaký cieľ bez porušenia záväzkov štátu voči investorom.

Podobne väčšina dvojstranných investičných dohôd mlčí o rozsahu požiadavky neprispievania, a preto trpí vážnou neistotou, pokiaľ ide o jej výklad. Posúdenie primeranosti rozmanitých opatrení štátu a posúdenie rozsahu, v akom mohli prispieť k ešte bezprecedentnej a nepredvídateľnej kríze, sa zdá byť nemožnou úlohou. Nielenže nejasnosť týchto zmluvných noriem umožňuje potenciálne protichodné výsledky, tribunály tiež nie sú viazané predchádzajúcimi rozhodnutiami, čo vytvára priestor pre kritikov, aby žiadali okamžité moratórium na mechanizmus ISDS.

Dôvody pre moratórium na žaloby ISDS sú tri. Po prvé, predpokladá sa, že na základe hypotézy o regulačnom ochladení sa štáty zdržia zavedenia potrebných opatrení na boj proti vírusovému šíreniu COVID-19.^[10] Okrem toho sa tvrdí, že nejasnosť zmluvných noriem vedie k špekulatívnym nárokom a zároveň odvádza pozornosť od naliehavej potreby štátov venovať sa svojmu úsiliu o obmedzenie pandémie^[11].

Je nepochybné, že účel, štruktúra a judikatúra ISDS si vyžadujú revíziu. Príliš často zostávali spoločenské straty a blahobyt spoločenstva mimo naratívu investičnej štátnej arbitráže. Je mimoriadne dôležité, aby sa rozhodovanie o reakciách štátu zdržalo posilňovania zobrazovania sociálno-ekonomických a kultúrnych práv ako prekážky práv investorov. Systém, ktorý poskytuje väčšiu ochranu podnikom tým, že im poskytuje neobmedzený a pravdepodobne nespochybniteľný prístup k medzinárodnému právnemu prostriedku, ale v konečnom dôsledku pôsobí na úkor tých, ktorých sa štáty snažia chrániť, nemožno podporiť. Zároveň sa nesmú zanedbať základné zásady medzinárodného právneho štátu, ako sú jasnosť, konzistentnosť, predvídateľnosť alebo procesná spravodlivosť.

Záverečná poznámka

V čase, keď sa globálna zdravotná kríza znásobuje hlbokou hospodárskou krízou, sa tvrdí, že potreba vyhnúť sa nárokom ISDS nebola nikdy väčšia^[13]. práve rozhranie medzi suverénnou autonómiou, verejným záujmom a súkromným právom však ponúka príležitosť prehodnotiť zavedené štruktúry investičnej arbitráže a zvážiť nové spôsoby, ako sa medzi nimi pohybovať. Ponúka sa niekoľko potenciálnych riešení. Ako už bolo uvedené, niektorí vyzvali na úplné pozastavenie nárokov ISDS týkajúcich sa opatrení súvisiacich s pandémiou COVID-19. Iní predstavili núdzové možnosti vrátane odstúpenia od existujúcich dvojstranných investičných dohôd alebo ich vypovedania ako reálnu možnosť, ako čeliť nedostatkom systému. ¹⁴ V záujme zachovania zásad medzinárodného právneho štátu v kontexte investičnej arbitráže sa však do popredia úsilia o reformu ISDS musí dostať stanovenie primeraných noriem preskúmania. Iba uznaním bezprecedentných účinkov COVID-19 a podporou medzištátnej spolupráce s cieľom objasniť uplatňovanie obranných opatrení medzinárodného práva možno zabezpečiť koordinovanú a udržateľnú reakciu na nedostatky investičnej arbitráže. Očakáva sa, že nadchádzajúce 39. zasadnutie pracovnej skupiny UNCITRAL III, ktoré sa uskutoční v októbri, ponúkne platformu na inkluzívnu a transparentnú výmenu návrhov na reformu existujúcich mechanizmov riešenia sporov súvisiacich s investíciami.