Ajatuksia ISDS:n laillisuudesta, kestävyydestä ja tulevaisuudesta kriisiaikana

COVID-19-pandemia on sekä taloudellisesti että sosiaalisesti merkittävä terveyskriisi, joka on vaatinut sanoinkuvaamattomia ihmishenkien menetyksiä ja uhannut maailmantaloutta, eikä se ole jättänyt mitään teollisuudenalaa tai henkilökohtaista vuorovaikutusta koskematta. Ottaen huomioon pandemian vakavuuden kansanterveydelle ja sen haitallisen vaikutuksen taloudelle maailmanlaajuisesti hallitukset ovat pyrkineet aktiivisesti hillitsemään viruksen leviämistä ottamalla käyttöön laajoja matkustusrajoituksia ja liikkumisrajoituksia ja pyrkineet samalla turvaamaan välttämättömien elintarvikkeiden sekä lääkinnällisten laitteiden ja terveydenhuoltopalvelujen toimitukset. Näiden toimien oikeutuksesta huolimatta niiden toteuttaminen on lopulta aiheuttanut syvällisiä taloudellisia seurauksia, jotka ovat haastaneet yritysten elinvoimaisuuden ja vaikuttaneet yrityksiin viivästyttämällä niiden toimintaa ja vähentämällä niiden kannattavuutta huomattavasti. Yrittäjänvapauksien lakkauttamisen ja kilpailun häiriöiden odotetaan yhä useammin tuovan mukanaan ennennäkemättömän riskin investointivälimiesmenettelyistä, jotka johtuvat nykyisin yli 3 000:sta maailmanlaajuisesti tehdystä kahdenvälisestä investointisopimuksesta^[1], joista 69 on tällä hetkellä voimassa pelkästään Itävallassa.

Tässä artikkelissa pyritään korostamaan sijoittajan ja valtion väliseen riitojenratkaisuun (ISDS) liittyviä etuja, jotka suojaavat yrityksiä taloudellisesti vaikeina aikoina, ja samalla hahmottelemaan sellaisen järjestelmän vaaroja, joka tarjoaa ulkomaisille sijoittajille huomattavia mahdollisuuksia takaisinperintään ja rajoittaa samalla valtioiden valtuuksia suojella kansalaisia ennennäkemättömän vaikean tilanteen edessä. Tässä artikkelissa tunnustetaan ISDS-järjestelmän menettelylliset ja aineelliset heikkoudet, ja siinä käsitellään uudistusehdotuksia ja esitetään ajatuksia siitä, miten sen puutteet sijoittajien oikeuksien ja muiden yhteiskunnallisten etujen tasapainottamisessa voitaisiin korjata.

ISDS-järjestelmästä käytävän keskustelun lähtökohtana on kaksi asiaa. Ensinnäkin on ensiarvoisen tärkeää huomata, että tässä artikkelissa otetaan huomioon, että pandemia muodostaa ennennäkemättömän syvällisen ja laajamittaisen julkisen hätätilanteen, jota kansainväliset sijoittajat ja kansainvälinen välimiesyhteisö saattavat nyt haluta hyödyntää. Toiseksi ei pitäisi olla sanomatta, että tällaiset oikeudenkäyntien riskit aiheuttavat viime kädessä syvällisiä uhkia kansantaloudelle ja sosioekonomiselle terveydelle kansallisella ja maailmanlaajuisella tasolla. Kun otetaan huomioon monenvälisellä, alueellisella ja kansallisella tasolla esiintyvät poikkeukselliset haasteet, tässä artikkelissa tunnustetaankin vaara, joka liittyy oikeudenkäyntien hätiköityyn vireillepanoon ja tällaisten menettelyjen ennenaikaiseen ratkaisemiseen.

Aihe

Jatkuvan terveyskriisin vuoksi oikeusalan ammattilaiset ovat yhä useammin kiinnittäneet huomiota kansainvälisiin investointisopimuksiin keinona suojella yrityksiä, joiden rajatylittävälle toiminnalle epäoikeudenmukaiset, mielivaltaiset tai syrjivät COVID-19 säännökset ja politiikat ovat aiheuttaneet vahinkoa. Kansainväliset investointisopimukset pannaan täytäntöön kansainvälisen riitojenratkaisumenettelyn avulla, ja ne antavat ulkomaisille sijoittajille mahdollisuuden viedä isäntävaltioita vastaan käytävät välimiesmenettelyt riippumattoman välimiesoikeuden ratkaistavaksi, jolloin ne voivat vaatia huomattavia korvaussummia. Koska tällaiset korvausvaatimukset ovat sitovia, lopullisia ja kansainvälisesti täytäntöönpanokelpoisia, niitä on pidetty tehokkaana protektionistisena välineenä ulkomaisten sijoittajien käsissä. Oikeusoppineet, ammattiliitot ja kansalaisyhteiskuntaryhmät ovat kuitenkin arvostelleet ankarasti ulkomaisten investointien hallinnoinnin nykyistä rakennetta, koska se tarjoaa kansainvälisille yrityksille kanavia, joiden kautta ne voivat saada rahamääräisiä korvauksia, joita ne eivät muuten saisi kansallisten oikeusjärjestelmiensä nojalla. On väitetty, että tuomioistuinten toimivaltaa rajaavien sääntöjen puuttuessa suvereeneihin toimiin puututaan perusteettomasti, mikä johtaa "rinnakkaisen oikeusjärjestelmän" syntymiseen. Koska yritysten maksuvalmius on etusijalla yhteisön hyvinvointiin nähden, ISDS-järjestelmää syytetään moraalittomasta oikeudellisesta rakenteesta, joka ei helpota taloudellisesta toiminnasta saatavien hyötyjen oikeudenmukaista jakamista, vaan asettaa etusijalle yritysten edut, vahvistaa järjestelmään liittyviä ennakkoluuloja ja luo yhteiskunnallisia jakolinjoja^[2].

Juuri tässä kohtaa tulee esiin ISDS-järjestelmää ympäröivien keskustelujen keskeinen kysymys, ja kansainvälisen oikeuden ja kansallisen perustuslaillisen oikeuden mahdollisen synergian selventäminen on välttämätöntä.

Odotettavissa olevat tulevat vaatimukset

Perustuslainsäädäntö antaa valtion viranomaisille laajan harkintavallan toteuttaa ennaltaehkäiseviä toimenpiteitä ajoissa ja tehokkaasti. Se, että valtiot voivat oikeutetusti käyttää suvereenia valtaansa terveyden/elämän suojelemiseksi ja puolustamaan toteuttamiaan politiikkoja todellisen välttämättömyyden perusteella, ei kuitenkaan estä sitä, että hätätilalainsäädäntöä voidaan tarkistaa oikeudellisesti^[3].

Välimiesoikeudessa voidaan vedota muun muassa oikeuteen saada korvausta suorasta pakkolunastuksesta (eli omaisuuden haltuunotosta), epäsuorasta pakkolunastuksesta (eli omaisuuden määräysvallan ottamisesta), oikeuteen turvallisuuteen ja suojeluun sekä oikeuteen oikeudenmukaiseen, tasapuoliseen ja kansalliseen kohteluun.

ISDS-kanteiden vyöryn voidaan näin ollen odottaa syntyvän muun muassa seuraavista syistä:

• vapaata liikkuvuutta koskevista rajoituksista johtuvat tulonmenetykset;
• valtion hintasäännökset, joilla varmistetaan lääkkeiden, testien ja rokotteiden kohtuuhintaisuus;
• taloudelliset helpotukset, joilla tuetaan ylikuormitettuja terveydenhuoltojärjestelmiä;
• vuokrien hintasäännöstely ja asuntolainojen maksuvapautukset;
• energialaskujen maksujen keskeyttäminen;
• kotitalouksien ja yritysten velkahelpotukset;
• Vientisopimuksia koskevien moratorioiden täytäntöönpano;
• Osinkojen, osakkeiden takaisinostojen ja johdon bonusten maksamisen keskeyttäminen;
• yksityisten kansallisten tietullien perimisen keskeyttäminen; ja
• yksityisten sairaaloiden tilojen vaatiminen, yksityisten sairaaloiden kansallistaminen tai hengityskoneiden tuotannon määrääminen nimetyille valmistajille.

Menneisyys, nykyisyys ja tulevaisuus

Sijoittaja-valtio-kanteiden nostaminen yhteiskunnallisen kriisin aikana ei ole uusi ilmiö. Esimerkkejä ISDS-menettelyn käytöstä voidaan jäljittää lukuisiin poliittis-taloudellisen epävakauden kausiin, kuten maailmanlaajuiseen finanssikriisiin vuosina 2007-2008, Kyproksen pankkikriisiin vuonna 2013 tai kansalaislevottomuuksien kausiin, kuten arabikevääseen vuosina 2011-2012.^[4] Valtionvapauden ja sijoittajansuojan rajoja on testattu näkyvästi myös Argentiinan hallituksen reagoidessa sen talouslamaan vuosien 2001 ja 2002 lopulla, jolloin sijoittajien oikeuksia rajoitettiin merkittävästi.^[5 ] Toimenpiteillä, kuten yleishyödyllisten palveluiden hintojen jäädyttämisellä tai valuutan kurssin heikentämisellä, joilla vastattiin BKT:n 50 prosentin laskuun sekä työttömyyden 20 prosentin ja köyhyyden 50 prosentin kasvuun, Argentiinasta tuli vuoteen 2014 mennessä yli 50 ISDS-tapauksen vastapuoli^[6].

Koska valtiot kamppailevat tällä hetkellä talouden jälleenrakentamiseksi ja COVID-19:n leviämisen hillitsemiseksi, ne voivat turvautua tapaoikeuteen (joka on kodifioitu art. 20-5 artiklaan) tai sopimusoikeuteen (joka on kodifioitu kansainvälisissä sopimuksissa, esim. ylivoimainen este, välttämättömyys, hätätila) ISDS-kanteiden mahdollisina puolustautumiskeinoina.^[7] Tapaoikeuteen perustuvan puolustautumisen yleisyys on kuitenkin epävarmalla pohjalla. Tältä osin välttämättömyyteen perustuva puolustautumisperuste on nimenomaan tapaus, jonka menestyksekäs esittäminen edellyttää, että on olemassa neljä tekijää: 1) vakava/välitön uhka; 2) olennaisen edun uhka; 3) toisen olennaisen edun vakava heikentyminen valtion toimesta; 4) valtion toiminta on ainoa keino turvata olennainen etu vakavalta ja välittömältä vaaralta.[^8] Lisäksi kanneperuste ei toteudu, jos velvoite sulkee pois vetoamisen välttämättömyyteen ja kyseinen valtion toimi edistää kyseistä välttämättömyyttä. ^9] Neljäs osatekijä asettaa erityisen korkean kynnyksen, sillä se edellyttää, että valtiot ovat harkinneet määrittelemätöntä määrää vaihtoehtoisia toimenpiteitä, joilla olisi voitu saavuttaa sama päämäärä ilman, että valtion sijoittajiin kohdistuvia velvoitteita olisi rikottu.

Useimmissa kahdenvälisissä investointisopimuksissa ei myöskään mainita, mikä on vaatimuksen, jonka mukaan sijoittajiin ei saa vaikuttaa, soveltamisala, joten sen tulkintaan liittyy suurta epävarmuutta. Valtion moninaisten toimien riittävyyden tarkastelu ja sen arvioiminen, missä määrin ne ovat saattaneet edistää ennennäkemätöntä ja ennakoimatonta kriisiä, vaikuttaa mahdottomalta tehtävältä. Sen lisäksi, että näiden sopimusnormien epämääräisyys antaa mahdollisuuden mahdollisesti ristiriitaisiin lopputuloksiin, tuomioistuimet eivät myöskään ole sidottuja aiempiin päätöksiin, mikä antaa kriitikoille tilaa vaatia ISDS-mekanismin välitöntä lykkäämistä.

ISDS-kanteiden lykkäämistä perustellaan kolmella tavalla. Ensinnäkin on esitetty, että sääntelyn hyytymistä koskevan hypoteesin perusteella valtiot pidättäytyvät toteuttamasta tarvittavia toimenpiteitä COVID-19-viruksen leviämisen torjumiseksi.^[10] Lisäksi sopimusnormien epämääräisyyden sanotaan johtavan spekulatiivisiin kanteisiin ja vievän huomion pois valtioiden kiireellisistä ponnisteluista pandemian leviämisen hillitsemiseksi.^[11] Lopuksi kohtuuttomien tuomiosummien uhan odotetaan painavan pahasti erityisesti kehitysmaiden kohtaamia vakavia budjettikriisejä.^{[12] Lisäksi on todettu}, ettei sopimusnormien epämääräisyys johda spekulatiivisiin kanteisiin^{, vaan se} vie huomion pois siitä kiireellisestä tarpeesta, jolla valtiot pyrkivät hillitsemään pandemiaa.

On epäilemättä selvää, että ISDS:n tarkoitus, rakenne ja oikeuskäytäntö vaativat tarkistamista. Liian usein yhteiskunnalliset menetykset ja yhteisön hyvinvointi ovat jääneet investointivaltion välimiesmenettelyn ulkopuolelle. On ensiarvoisen tärkeää, että valtion vastauksia koskeva tuomio pidättäytyy vahvistamasta kuvausta sosioekonomisista ja kulttuurisista oikeuksista sijoittajien oikeuksien esteenä. Järjestelmää, joka tarjoaa yrityksille paremman suojan myöntämällä esteettömän ja luultavasti kiistattoman pääsyn kansainväliseen oikeussuojakeinoon, mutta joka kuitenkin viime kädessä toimii niiden vahingoksi, joita valtiot pyrkivät suojelemaan, ei voida pitää voimassa. Samaan aikaan ei saa jättää huomiotta kansainvälisen oikeusvaltion keskeisiä periaatteita, kuten selkeyttä, johdonmukaisuutta, ennustettavuutta tai menettelyjen oikeudenmukaisuutta.

Loppuhuomautus

Aikana, jolloin maailmanlaajuinen terveyskriisi yhdistyy syvään talouskriisiin, on väitetty, että tarve välttää ISDS-kanteita ei ole koskaan ollut suurempi.^[13] Kuitenkin juuri suvereenin itsemääräämisoikeuden, yleisen edun ja yksityisen oikeuden välinen risteyskohta tarjoaa tilaisuuden miettiä uudelleen investointivälimiesmenettelyn vakiintuneita rakenteita ja pohtia uusia tapoja liikkua niiden välillä. On tarjottu useita mahdollisia ratkaisuja. Kuten edellä todettiin, jotkut ovat vaatineet, että COVID-19-pandemiaan liittyviä toimenpiteitä koskevat ISDS-kanteet keskeytetään kokonaan. Toiset ovat esittäneet hätävaihtoehtoja, kuten voimassa olevista kahdenvälisistä investointisopimuksista luopumista tai niiden irtisanomista, toteuttamiskelpoisena vaihtoehtona järjestelmän puutteiden korjaamiseksi.^[14] Jotta kansainväliset oikeusvaltion periaatteet voidaan pitää voimassa investointisovittelun yhteydessä, asianmukaisten uudelleentarkastelustandardien vahvistamisen on kuitenkin oltava etusijalla ISDS-järjestelmän uudistuspyrkimyksissä. Vain tunnustamalla COVID-19:n ennennäkemättömät vaikutukset ja kannustamalla valtioiden välistä yhteistyötä kansainvälisen oikeuden puolustusten soveltamisen selventämiseksi voidaan varmistaa koordinoitu ja kestävä vastaus investointivälimiesmenettelyn heikkouksiin. On odotettavissa, että UNCITRALin työryhmä III:n lokakuussa pidettävä 39. istunto tarjoaa foorumin, jossa voidaan vaihtaa ehdotuksia nykyisten investointiriitojen ratkaisumekanismien uudistamiseksi osallistavasti ja avoimesti.