Mõtteid ISDSi õiguspärasusest, jätkusuutlikkusest ja tulevikust kriisi ajal

COVID-19 pandeemia on nii majandusliku kui ka sotsiaalse tähtsusega tervishoiukriis, mis on nõudnud kirjeldamatuid inimkaotusi ja ohustanud maailma majandust, jättes puutumata ühegi tööstusharu või isikliku suhtluse. Arvestades selle tõsidust rahvatervisele ja kahjulikku mõju majandusele kogu maailmas, on valitsused võtnud aktiivse rolli viiruse leviku piiramisel, kehtestades ulatuslikke reisi- ja liikumispiiranguid, püüdes samal ajal säilitada oluliste toiduainete ning meditsiiniseadmete ja tervishoiuteenuste tarnimist. Hoolimata nende sekkumiste õiguspärasusest on nende rakendamine toonud lõpuks kaasa sügavad majanduslikud tagajärjed, mis seavad kahtluse alla ettevõtete elujõulisuse ja mõjutavad ettevõtteid, kuna nende tegevus viibib ja nende kasumlikkus väheneb olulisel määral. Ettevõtlusvabaduste peatamine ja konkurentsi häirimine toob eeldatavasti üha enam kaasa enneolematu riski investeerimisvaidlustele, mis tulenevad praegu üle 3000 kahepoolsest investeerimislepingust^[1], mis on sõlmitud kogu maailmas, millest 69 on praegu jõus ainuüksi Austrias.

Käesolevas artiklis püütakse rõhutada investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamisega seotud eeliseid ettevõtete kaitsmisel majanduslikult pingelistel aegadel ning samas visandada sellise süsteemi ohte, mis annab välisinvestoritele märkimisväärseid võimalusi tagasinõudmiseks, piirates samal ajal riikide volitusi kaitsta avalikkust enneolematu ebaõnne korral. Tunnistades ISDSi menetluslikke ja sisulisi puudusi, käsitletakse käesolevas artiklis reformiettepanekuid ja esitatakse mõtteid selle kohta, kuidas saaks parandada selle puudusi investorite õiguste ja muude ühiskondlike huvide tasakaalustamisel.

ISDSi üle peetavate arutelude lähtepunkt on kahesugune. Esiteks on ülimalt oluline märkida, et käesolevas artiklis ei jäeta tähelepanuta asjaolu, et pandeemia kujutab endast enneolematu ulatusega ja sügavusega avalikku hädaolukorda, mida rahvusvahelised investorid ja rahvusvaheline vahekohtu kogukond võivad nüüd kalduda ära kasutama. Teiseks ei tohiks jätta ütlemata, et sellises ulatuses kaasnev kohtuprotsesside risk kujutab endast lõppkokkuvõttes sügavat ohtu nii avalikkusele kui ka sotsiaalmajanduslikule tervisele nii riiklikul kui ka ülemaailmsel tasandil. Seetõttu tunnistatakse käesolevas artiklis, arvestades erakordseid probleeme mitmepoolsel, piirkondlikul ja siseriiklikul tasandil, ohtu, mis on seotud kohtuasjade kiirustamata esitamise ja selliste menetluste enneaegse otsustamisega.

Probleem

Püsiva tervishoiukriisi valguses on juristid üha enam osutanud rahvusvahelistele investeerimislepingutele kui vahendile, mille abil kaitsta ettevõtteid, kelle piiriülest tegevust on väidetavalt kahjustanud ebaõiglased, meelevaldsed või diskrimineerivad COVID-19 seotud eeskirjad ja poliitika. Rahvusvahelised investeerimislepingud jõustatakse rahvusvaheliste vaidluste lahendamise lepingute kaudu ja need võimaldavad välisinvestoritel algatada vahekohtumenetlusi vastuvõtva riigi vastu sõltumatu vahekohtu ees, mis võimaldab neil nõuda märkimisväärseid hüvitissummasid. Tänu siduvate, lõplike ja rahvusvaheliselt täitmisele pööratavate lepinguliste kohtuotsuste väljaandmisele on selliseid nõudeid seega tajutud kui võimsat protektsionistlikku vahendit välisinvestorite käes. Kuid kuna rahvusvahelistele äriühingutele pakutakse kanaleid rahaliste hüvitiste saamiseks, mis muidu ei oleks neile nende vastavate riiklike õigussüsteemide alusel kättesaadavad, on õigusteadlased, ametiühingud ja kodanikuühiskonna rühmitused kritiseerinud tugevalt ka välisinvesteeringute juhtimise praegust struktuuri. On väidetud, et kui puudub eeskirjade raamistik, mis piiritleb kohtute volitusi, siis sekkutakse põhjendamatult suveräänsetesse meetmetesse, mis viib "paralleelse õigussüsteemi" tekkimiseni. Kuna ettevõtete likviidsus on esikohal ühenduse heaolu ees, süüdistatakse ISDS-korda selles, et see kujutab endast ebamoraalset õiguslikku struktuuri, mis ei võimalda majandustegevusest saadava kasu õiglast jagamist, seades samas ettevõtete huvid esikohale, tugevdades süsteemseid eelarvamusi ja tekitades ühiskondlikke lõheid^[2].

Just siin tuleb esile ISDSi ümbritsevate arutelude keskne küsimus ja selgitus rahvusvahelise õiguse ja siseriikliku põhiseadusliku õiguse võimaliku sünergia kohta muutub hädavajalikuks.

Eeldatavad tulevased nõuded

Põhiseaduse õigus annab riigiasutustele ulatusliku kaalutlusõiguse ennetusmeetmete õigeaegsel ja tõhusal võtmisel. Asjaolu, et riigid saavad õigustatult kasutada oma suveräänseid volitusi tervise/elu kaitsmiseks ja kaitsta oma rakendatud poliitikat tõelise vajaduse alusel, ei takista siiski seda, et erakorralisi õigusakte saaks kohtulikult kontrollida^[3].

Lepingulised õigused, millele võib vahekohtu ees tugineda, võivad hõlmata õigust hüvitisele otsese sundvõõrandamise (st vara äravõtmise), kaudse sundvõõrandamise (st vara üle kontrolli võtmise), õigust turvalisusele ja kaitsele ning õigust õiglasele, võrdsele ja siseriiklikule kohtlemisele.

Seega võib eeldada, et ISDSi nõuete laviin tekib muu hulgas järgmistest asjaoludest:

• liikumisvabaduse piirangutest tulenev tulude vähenemine;
• ravimite, testide ja vaktsiinide taskukohasust tagavate riiklike hinnareeglite tõttu;
• ülekoormatud tervishoiusüsteemide toetamise finantsabi meetmed;
• üürihindade kontrollimisest ja hüpoteegimaksete vabastamisest;
• energiaarvete peatamine;
• kodumajapidamiste ja ettevõtete võlakoorma vähendamine;
• ekspordilepingute moratooriumi rakendamine;
• Dividendide väljastamise, aktsiate tagasiostu ja juhtide preemiate peatamine;
• Tasude kogumise peatamine eraviisiliselt hallatavatel riiklikel teemakseteedel; ja
• erahaiglate nõudmine, erahaiglate natsionaliseerimine või ventilaatorite tootmise kohustuslikuks muutmine määratud tootjate poolt.

Minevik, olevik ja tulevik

Investori ja riigi vaheliste kohtuasjade esitamine ühiskondliku kriisi ajal ei ole uus nähtus. Näiteid ISDSi kasutamise kohta võib leida mitmetest poliitilis-majandusliku ebastabiilsuse perioodidest, sealhulgas ülemaailmsest finantskriisist 2007-2008, Küprose pangakriisist 2013. aastal või rahutuste perioodidest, nagu araabia kevad 2011-2012.^[4] Riigivabaduse ja investorite kaitse piire on silmatorkavalt testitud ka Argentina valitsuse vastuseisus oma finantskriisile 2001. aasta lõpus ja 2002. aastal, kus investorite õigusi piirati märkimisväärselt. 2014. aastaks sai Argentiina selliste meetmete abil nagu kommunaalmaksete külmutamine või valuutakursi devalveerimine vastuseks SKP 50%-lisele langusele ning töötuse ja vaesuse 20%-le ja 50%-le vastavalt üle 50 ISDSi juhtumi kostjaks^[6].

Kuna riigid võitlevad praegu majanduse taastamise ja COVID-19 leviku piiramise nimel, võivad nad kasutada tavaõigust (kodifitseeritud art. 20-5) või lepinguõigus (mis on kodifitseeritud rahvusvahelistes lepingutes, st vääramatu jõud, vajadus, hädaolukord) kui võimalikke kaitsevahendeid ISDSi nõuete vastu^[7]. tavaõigusel põhineva kaitse levik seisab aga ebastabiilsel pinnal. Siinkohal pakub konkreetselt vajalikkuse kaitse, mille edukaks esitamiseks on vaja nelja elemendi olemasolu, nimelt 1) tõsine/lähedane oht; 2) olulise huvi ohustamine; 3) teise olulise huvi tõsine kahjustamine riigi tegevuse kaudu; 4) riigi tegevus on ainus võimalus kaitsta olulist huvi tõsise ja otsese ohu eest.^[8] Lisaks ei ole väide asjakohane, kui kohustus välistab tuginemise vajadusele ja vastav riigi tegevus aitab kaasa nimetatud vajadusele. 4. element seab eriti kõrge lävendi, nõudes, et riik oleks kaalunud määramatut arvu alternatiivseid meetmeid, millega oleks saanud saavutada sama eesmärgi, ilma et oleks rikutud riigi kohustusi investorite suhtes.

Samamoodi ei ole enamikus kahepoolsetes investeerimislepingutes sõnaselgelt sätestatud mitteosalemise nõude ulatust ja seega valitseb selle tõlgendamise osas suur ebakindlus. Mitmesuguste riiklike meetmete piisavuse kaalumine ja selle hindamine, mil määral need võisid soodustada veel enneolematu ja ettenägematu kriisi tekkimist, näib võimatu ülesanne. Nende lepingustandardite ebamäärasus mitte ainult ei võimalda potentsiaalselt vastuolulisi tulemusi, vaid kohtud ei ole ka seotud varasemate otsustega, mis annab kriitikutele ruumi nõuda ISDS-mehhanismi kohese moratooriumi kehtestamist.

ISDSi nõuete moratooriumi põhjendus on kolmekordne. Esiteks väidetakse, et regulatiivse külmumise hüpoteesi alusel hoiduvad riigid COVID-19 viiruse leviku vastu võitlemiseks vajalike meetmete võtmisest^[10].[11] Lisaks väidetakse, et lepingustandardite ebamäärasus viib spekulatiivsete nõueteni, samal ajal kui see juhib tähelepanu kõrvale sellest, et riigid peaksid kiiresti tegelema pandeemia ohjeldamisega^[11].^[12] Lõpuks eeldatakse, et ülemääraste hüvitissummade ähvardav oht on eriti arengumaade kohutavale eelarvekriisile raske kaalukeeleks^[12].

Kahtlemata vajavad ISDSi eesmärk, struktuur ja kohtupraktika läbivaatamist. Liiga sageli on ühiskondlikud kahjud ja kogukonna heaolu jäänud investeerimisriigi vahekohtumenetluse narratiivist väljapoole. On ülimalt oluline, et riigi vastuste kohtupraktika hoiduks tugevdamast sotsiaalmajanduslike ja kultuuriliste õiguste kujutamist investori õiguste takistusena. Ei saa toetada süsteemi, mis pakub ettevõtetele suuremat kaitset, võimaldades takistusteta ja väidetavalt vaidlustamata juurdepääsu rahvusvahelisele õiguskaitsevahendile, kuid toimib lõppkokkuvõttes nende kahjuks, keda riigid püüavad kaitsta. Samal ajal ei tohi eirata rahvusvahelise õigusriigi põhimõtteid, nagu selgus, järjepidevus, prognoositavus või menetluslik õiglus.

Kokkuvõtlik märkus

Ajal, mil ülemaailmset tervishoiukriisi võimendab sügav majanduskriis, on väidetud, et vajadus vältida ISDSi nõudeid ei ole kunagi varem olnud suurem.^[13] Kuid just suveräänse autonoomia, avaliku huvi ja eraõigusliku õiguse vaheline ristumiskoht pakub võimaluse investeerimisvaidluste lahendamise väljakujunenud struktuuride ümbermõtestamiseks ja uute võimaluste kaalumiseks, kuidas nende vahel navigeerida. On pakutud mitmeid võimalikke lahendusi. Nagu eespool märgitud, on mõned kutsunud üles peatama täielikult rahvusvahelise vaidluste kohtuvälise lahendamise menetlused seoses COVID-19 pandeemiaga seotud meetmetega. Teised on esitanud erakorralisi võimalusi, sealhulgas olemasolevate kahepoolsete investeerimislepingute tühistamist või lõpetamist, kui elujõulist võimalust süsteemi puuduste kõrvaldamiseks.^[14] Selleks, et säilitada rahvusvahelisi õigusriigi põhimõtteid investeeringute vahekohtu kontekstis, peab ISDSi reformipüüdluste esiplaanile tõusma piisavate läbivaatamisstandardite kehtestamine. Ainult COVID-19 enneolematu mõju tunnistamine ja riikidevahelise koostöö soodustamine rahvusvahelise õiguse kaitsemeetmete kohaldamise selgitamiseks võimaldab tagada kooskõlastatud ja jätkusuutliku reageerimise investeeringute vahekohtu puudustele. Eeldatavasti pakub UNCITRALi III töörühma eelseisev 39. istungjärk, mis toimub oktoobris, platvormi kaasavaks ja läbipaistvaks ettepanekute vahetamiseks olemasolevate investeerimisega seotud vaidluste lahendamise mehhanismide reformimiseks.