Reflexiones sobre la legitimidad, la sostenibilidad y el futuro de la ISDS en tiempos de crisis

Como crisis sanitaria de proporciones tanto económicas como sociales, la pandemia de COVID-19 ha causado una pérdida indescriptible de vidas humanas y ha amenazado la economía mundial, sin dejar indemne a ninguna industria ni interacción personal. Teniendo en cuenta su gravedad para la salud pública y su impacto perjudicial en las economías de todo el mundo, los gobiernos han desempeñado un papel activo en el intento de contener la propagación del virus mediante la adopción de amplias restricciones a los viajes y la movilidad, al tiempo que pretenden mantener el suministro de alimentos esenciales, así como de equipos médicos y servicios de atención sanitaria. A pesar de la legitimidad de estas intervenciones, su aplicación ha acarreado en última instancia profundas consecuencias económicas, desafiando la vitalidad de las empresas e impactando en los negocios al retrasar sus operaciones así como reducir su rentabilidad en un grado considerable. Se espera que la suspensión de las libertades empresariales y la perturbación de la competencia traigan consigo un riesgo sin precedentes de arbitrajes de inversión derivados de los más de 3.000 tratados bilaterales de inversión (TBI)^[1] celebrados en todo el mundo, de los cuales 69 están actualmente en vigor sólo en Austria.

Este artículo pretende poner de relieve los beneficios asociados a la solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) para salvaguardar a las empresas en tiempos de tensión económica y, al mismo tiempo, esbozar los peligros de un sistema que ofrece a los inversores extranjeros importantes vías de recuperación al tiempo que restringe el poder de los Estados para proteger al público ante una adversidad sin precedentes. Al reconocer las debilidades procesales y sustantivas de la ISDS, este artículo abordará las propuestas de reforma y ofrecerá ideas sobre cómo podrían rectificarse sus deficiencias a la hora de equilibrar los derechos de los inversores con otros intereses sociales.

El punto de partida del debate sobre la ISDS tiene dos vertientes. En primer lugar, es de suma importancia señalar que este artículo no ignora el hecho de que la pandemia constituye una emergencia pública de una profundidad y escala sin precedentes, de la que los inversores internacionales y la comunidad del arbitraje internacional pueden estar dispuestos a sacar provecho. En segundo lugar, no debe pasar desapercibido el hecho de que un riesgo de litigio de tales proporciones supondrá, en última instancia, profundas amenazas para la salud pública y socioeconómica a escala nacional y mundial. Por lo tanto, dados los extraordinarios retos a escala multilateral, regional y nacional, este artículo reconoce el peligro asociado a la presentación precipitada de demandas y a la adjudicación prematura de tales procedimientos.

La cuestión

A la luz de la persistente crisis sanitaria, los profesionales del derecho han apuntado cada vez más hacia los acuerdos internacionales de inversión (AII) como medio de proteger a las empresas cuyas operaciones transfronterizas se dicen perjudicadas por normativas y políticas COVID-19 injustas, arbitrarias o discriminatorias. Los AII se aplican a través del ISDS y permiten a los inversores extranjeros entablar procedimientos de arbitraje contra los Estados anfitriones ante un tribunal arbitral independiente, lo que les permite reclamar importantes sumas en concepto de indemnización. Con la emisión de laudos vinculantes, definitivos y ejecutables internacionalmente, estas reclamaciones se han percibido como un poderoso instrumento proteccionista en manos de los inversores extranjeros. Sin embargo, al proporcionar a las empresas internacionales canales para obtener indemnizaciones monetarias que de otro modo no estarían a su disposición en sus respectivos sistemas jurídicos nacionales, la arquitectura actual de la gobernanza de la inversión extranjera también ha sido objeto de duras críticas por parte de juristas, sindicatos y grupos de la sociedad civil. Se argumenta que, en ausencia de un marco normativo que delimite el poder de los tribunales, se interfiere indebidamente en las acciones soberanas, lo que conduce a la creación de un "sistema judicial paralelo". Al dar prioridad a la liquidez empresarial sobre el bienestar de la comunidad, se acusa al régimen de ISDS de constituir una estructura jurídica inmoral que no facilita un reparto equitativo de los beneficios de la actividad económica, al tiempo que da prioridad a los intereses empresariales, refuerza los prejuicios sistémicos y crea divisiones sociales^[2].

Es aquí donde se desentierra la cuestión central de los debates en torno a la ISDS y se hace indispensable una aclaración sobre la sinergia potencial entre el derecho internacional y el derecho constitucional nacional.

Futuras reclamaciones previstas

El derecho constitucional otorga a las autoridades estatales amplias facultades discrecionales para adoptar medidas preventivas de forma oportuna y eficaz. El hecho de que los Estados puedan ejercer legítimamente sus poderes soberanos para proteger la salud/la vida y defender sus políticas aplicadas basándose en una verdadera necesidad no impide, sin embargo, que la legislación de emergencia esté sujeta a revisión judicial^[3].

Los derechos de los tratados que pueden invocarse ante un tribunal de arbitraje pueden incluir el derecho a una indemnización por expropiación directa (es decir, la toma de la propiedad), la expropiación indirecta (es decir, la toma del control de la propiedad), el derecho a la seguridad y la protección, así como el derecho a un trato justo, equitativo y nacional.

Por tanto, cabe esperar una avalancha de demandas ISDS derivadas, entre otras cosas, de:

• Pérdidas de ingresos debidas a restricciones a la libertad de circulación;
• Regulaciones estatales de precios que garanticen la asequibilidad de medicamentos, pruebas y vacunas;
• Medidas de ayuda financiera a los sistemas sanitarios sobrecargados;
• Controles del precio de los alquileres y desgravación de los pagos hipotecarios;
• Suspensión de las facturas energéticas;
• Reducción de la deuda de hogares y empresas;
• Aplicación de moratorias a los contratos de exportación;
• Suspensión de la emisión de dividendos, recompra de acciones y primas a ejecutivos;
• Suspensión del cobro de peajes en las autopistas nacionales de gestión privada.
• Requisición de instalaciones hospitalarias privadas, nacionalización de hospitales privados u obligatoriedad de la producción de ventiladores por parte de fabricantes designados.

El pasado, el presente y el futuro

La presentación de demandas inversor-Estado en tiempos de crisis social no es un fenómeno nuevo. Los ejemplos del uso de la ISDS se remontan a numerosos periodos de inestabilidad político-económica, como la crisis financiera mundial de 2007-2008, la crisis bancaria de Chipre de 2013 o periodos de disturbios civiles como la Primavera Árabe de 2011-2012[4].[⁴ ] Los límites de la libertad del Estado y la protección de los inversores también se han puesto a prueba de forma destacada en el contexto de la respuesta del Gobierno argentino a su crisis financiera de finales de 2001 y 2002, en la que se restringieron significativamente los derechos de los inversores^[5] Mediante medidas como la congelación de las tarifas de los servicios públicos o la depreciación del tipo de cambio en respuesta a una caída del PIB del 50%, así como a un desempleo y una pobreza del 20% y el 50%, respectivamente, Argentina se convirtió en demandada en más de 50 casos de ISDS en 2014^[6].

Como los Estados luchan actualmente por reconstruir las economías y contener la propagación del COVID-19, pueden recurrir al derecho consuetudinario (codificado en el Art. ^Sin embargo, la prevalencia de una defensa basada en el derecho consuetudinario se asienta sobre bases inestables. A este respecto, la defensa del estado de necesidad constituye un caso concreto, que si se alega con éxito requiere la presencia de cuatro elementos, a saber: (1) amenaza grave/inminente; (2) amenaza de un interés esencial; (3) perjuicio grave de otro interés esencial a través del acto del Estado; (4) la acción del Estado es la única forma de salvaguardar el interés esencial de un peligro grave e inminente[8].[^8] Además, el motivo fracasaría si la obligación excluye la dependencia de la necesidad y la acción estatal respectiva contribuye a dicha necesidad^[9] El cuarto elemento establece un umbral particularmente alto al exigir que los Estados hayan considerado un número indeterminable de medidas alternativas que podrían haber logrado el mismo fin sin infringir las obligaciones estatales hacia los inversores.

Del mismo modo, la mayoría de los TBI guardan silencio sobre el alcance del requisito de no contribución y, por lo tanto, sufren una grave incertidumbre en cuanto a su interpretación. Considerar la idoneidad de las múltiples acciones estatales y evaluar hasta qué punto pueden haber propiciado una crisis sin precedentes e imprevisible parece una tarea imposible. La vaguedad de las normas de estos tratados no sólo se presta a resultados potencialmente contradictorios, sino que además los tribunales no están vinculados por decisiones anteriores, lo que da pie a que los críticos pidan una moratoria inmediata del mecanismo ISDS.

La moratoria de las demandas ISDS se justifica por tres motivos. En primer lugar, se postula que, basándose en la hipótesis del enfriamiento normativo, los Estados se abstendrán de poner en marcha las medidas necesarias para combatir la propagación vírica del COVID-19.^[10] Además, se dice que la vaguedad de las normas de los tratados da lugar a demandas especulativas y distrae la atención de la urgencia de que los Estados atiendan a sus esfuerzos de contención de la pandemia.^[11] Por último, se espera que la amenaza inminente de sumas exorbitantes en concepto de indemnización pese en gran medida contra las graves crisis presupuestarias a las que se enfrentan, en particular, los países en desarrollo.^[12]

No cabe duda de que la finalidad, la estructura y la jurisprudencia de la ISDS requieren una revisión. Con demasiada frecuencia, las pérdidas sociales y el bienestar de la comunidad han permanecido al margen de la narrativa del arbitraje entre inversores y Estados. Es primordial que una adjudicación de respuestas estatales se abstenga de reforzar la representación de los derechos socioeconómicos y culturales como un impedimento para los derechos de los inversores. No se puede defender un sistema que ofrece una mayor protección a las empresas mediante la concesión de un acceso desinhibido y posiblemente incuestionable a un recurso jurídico internacional, pero que, en última instancia, actúa en detrimento de aquellos a quienes los Estados pretenden proteger. Al mismo tiempo, no deben ignorarse los principios básicos del Estado de Derecho internacional, como la claridad, la coherencia, la previsibilidad o la equidad procesal.

Conclusión

En un momento en el que la crisis sanitaria mundial se ve agravada por una profunda crisis económica, se ha argumentado que la necesidad de evitar las demandas ISDS nunca ha sido mayor^[13]. Sin embargo, es la coyuntura entre la autonomía soberana, el interés público y el derecho privado la que ofrece una oportunidad para repensar las estructuras establecidas del arbitraje de inversiones y considerar nuevas formas de navegar entre ellas. Se han ofrecido varias soluciones potenciales. Como se ha indicado anteriormente, algunos han pedido la suspensión total de las demandas ISDS relativas a medidas relacionadas con la pandemia COVID-19. Otros han presentado opciones de emergencia, incluida la retirada de las demandas ISDS. Otros han presentado opciones de emergencia que incluyen la retirada o la rescisión de los TBI existentes como una opción viable para contrarrestar las deficiencias del sistema^[14]. Sin embargo, para mantener los preceptos del estado de derecho internacional en un contexto de arbitraje de inversiones, el establecimiento de normas de revisión adecuadas debe pasar a un primer plano en los esfuerzos de reforma de la ISDS. Sólo si se reconocen los efectos sin precedentes de la COVID-19 y se fomenta la cooperación interestatal para aclarar la aplicación de las defensas del derecho internacional, se podrá garantizar una respuesta coordinada y sostenible a las deficiencias del arbitraje de inversiones. Se prevé que la próxima 39ª sesión del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, que se celebrará en octubre, ofrezca una plataforma para el intercambio inclusivo y transparente de propuestas para reformar los mecanismos existentes de resolución de disputas relacionadas con inversiones.