Réflexions sur la légitimité, la viabilité et l'avenir de l'ISDS en temps de crise

Crise sanitaire d'ampleur économique et sociale, la pandémie de COVID-19 a provoqué des pertes humaines indescriptibles et menacé l'économie mondiale, n'épargnant aucun secteur d'activité ni aucune interaction personnelle. Compte tenu de sa gravité pour la santé publique et de son impact négatif sur les économies du monde entier, les gouvernements ont joué un rôle actif pour tenter de contenir la propagation du virus en adoptant de vastes restrictions aux voyages et à la mobilité, tout en prétendant maintenir l'approvisionnement en denrées alimentaires essentielles ainsi qu'en équipements médicaux et en services de soins de santé. Malgré la légitimité de ces interventions, leur mise en œuvre a finalement entraîné de profondes conséquences économiques, remettant en cause la vitalité des entreprises et ayant un impact sur les entreprises en retardant leurs opérations et en réduisant leur rentabilité dans une mesure considérable. On s'attend de plus en plus à ce que la suspension des libertés entrepreneuriales et la perturbation de la concurrence s'accompagnent d'un risque sans précédent d'arbitrages d'investissement découlant des quelque 3 000 traités bilatéraux d'investissement (TBI)^[1] conclus à l'échelle mondiale, dont 69 sont actuellement en vigueur rien qu'en Autriche.

Cet article vise à mettre en évidence les avantages associés au règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) pour protéger les entreprises en période de tensions économiques, tout en soulignant les dangers d'un système qui offre aux investisseurs étrangers d'importantes possibilités de recouvrement tout en limitant le pouvoir des États de protéger le public face à une adversité sans précédent. En reconnaissant les faiblesses procédurales et substantielles de l'ISDS, cet article abordera les propositions de réforme et proposera des réflexions sur la manière dont ses faiblesses dans l'équilibre entre les droits des investisseurs et d'autres intérêts sociétaux pourraient être rectifiées.

Le point de départ des discussions sur l'ISDS est double. Tout d'abord, il est essentiel de noter que cet article n'ignore pas que la pandémie constitue une urgence publique d'une profondeur et d'une ampleur sans précédent, dont les investisseurs internationaux et la communauté de l'arbitrage international pourraient maintenant être enclins à tirer parti. Deuxièmement, il ne faut pas oublier qu'un risque de litige d'une telle ampleur constituera en fin de compte une menace profonde pour la santé publique et socio-économique à l'échelle nationale et mondiale. Par conséquent, compte tenu des défis extraordinaires qui se posent aux niveaux multilatéral, régional et national, cet article reconnaît le danger associé à l'introduction irréfléchie d'actions en justice et à l'adjudication prématurée de ces procédures.

Le problème

Face à la crise sanitaire persistante, les praticiens du droit se tournent de plus en plus vers les accords internationaux d'investissement (AII) comme moyen de protéger les entreprises dont les activités transfrontalières auraient été endommagées par des réglementations et des politiques injustes, arbitraires ou discriminatoires liées au COVID-19. Les AII sont mis en œuvre par le biais de l'ISDS et permettent aux investisseurs étrangers d'engager des procédures d'arbitrage contre les États hôtes devant un tribunal arbitral indépendant, ce qui leur permet de réclamer des sommes importantes en guise de compensation. Avec l'émission de sentences conventionnelles contraignantes, définitives et internationalement exécutoires, ces réclamations ont donc été perçues comme un puissant instrument protectionniste entre les mains des investisseurs étrangers. Pourtant, en fournissant aux entreprises internationales des moyens d'obtenir des compensations monétaires qui ne leur seraient pas accessibles dans le cadre de leurs systèmes juridiques nationaux respectifs, l'architecture actuelle de la gouvernance des investissements étrangers a également fait l'objet de sévères critiques de la part de juristes, de syndicats et de groupes de la société civile. Ils affirment qu'en l'absence d'un cadre de règles délimitant le pouvoir des tribunaux, les actions souveraines sont indûment entravées, ce qui conduit à la création d'un "système judiciaire parallèle". Les liquidités des entreprises ayant la priorité sur le bien-être des communautés, le régime ISDS est accusé de constituer une structure juridique immorale qui ne parvient pas à faciliter un partage équitable des bénéfices de l'activité économique tout en donnant la priorité aux intérêts des entreprises, en renforçant les préjugés systémiques et en créant des fractures sociétales^[2].

C'est ici que la question centrale des discussions autour de l'ISDS est mise au jour et qu'une clarification sur la synergie potentielle entre le droit international et le droit constitutionnel national devient indispensable.

Réclamations futures attendues

Le droit constitutionnel confère aux autorités étatiques un large pouvoir d'appréciation dans l'adoption de mesures préventives en temps utile et de manière efficace. Le fait que les États soient en mesure d'exercer légitimement leurs pouvoirs souverains pour protéger la santé et la vie et de défendre les politiques qu'ils mettent en œuvre sur la base d'une véritable nécessité n'empêche toutefois pas que la législation d'urgence soit soumise à un contrôle juridictionnel^[3].

Les droits issus des traités qui peuvent être invoqués devant un tribunal arbitral peuvent inclure le droit à une compensation pour l'expropriation directe (c'est-à-dire la prise de propriété), l'expropriation indirecte (c'est-à-dire la prise de contrôle de la propriété), le droit à la sécurité et à la protection ainsi que le droit à un traitement juste, équitable et national.

On peut donc s'attendre à une avalanche de plaintes dans le cadre de l'ISDS, notamment pour les raisons suivantes

• Les pertes de revenus dues aux restrictions à la liberté de circulation ;
• Les réglementations nationales sur les prix garantissant le caractère abordable des médicaments, des tests et des vaccins ;
• les mesures d'allègement financier destinées à soutenir les systèmes de santé surchargés ;
• Contrôle des prix des loyers et allègement des remboursements hypothécaires ;
• Suspension des factures d'énergie ;
• Allégement de la dette pour les ménages et les entreprises ;
• Mise en œuvre de moratoires sur les contrats d'exportation ;
• Suspension de l'émission de dividendes, de rachats d'actions et de primes aux dirigeants ;
• Suspension de la perception des redevances sur les routes nationales à péage gérées par le secteur privé ; et
• la réquisition des installations hospitalières privées, la nationalisation des hôpitaux privés ou l'obligation de produire des ventilateurs par des fabricants désignés.

Le passé, le présent et l'avenir

L'introduction d'actions en justice entre investisseurs et États en période de crise sociétale n'est pas un phénomène nouveau. Des illustrations de l'utilisation de l'ISDS remontent à de nombreuses périodes d'instabilité politico-économique, notamment la crise financière mondiale de 2007-2008, la crise bancaire chypriote de 2013 ou des périodes de troubles civils comme le printemps arabe de 2011-2012[4].[Les limites de la liberté de l'État et de la protection des investisseurs ont également été mises à l'épreuve dans le contexte de la réponse du gouvernement argentin à son effondrement financier à la fin de 2001 et en 2002, qui a vu les droits des investisseurs considérablement restreints^[5]. Grâce à des mesures telles que le gel des tarifs des services publics ou la dépréciation du taux de change en réponse à une chute de 50 % du PIB ainsi qu'à un taux de chômage et de pauvreté de 20 % et 50 % respectivement, l'Argentine est devenue le défendeur dans plus de 50 affaires ISDS en 2014^[6].

Alors que les États s'efforcent actuellement de reconstruire leurs économies et de contenir la propagation du COVID-19, ils peuvent recourir au droit coutumier (codifié à l'art. La prévalence d'une défense fondée sur le droit coutumier repose toutefois sur des bases instables^. À cet égard, l'argument de l'état de nécessité constitue un cas d'espèce qui, s'il est invoqué avec succès, requiert la présence de quatre éléments, à savoir (1) une menace grave/imminente ; (2) la menace d'un intérêt essentiel ; (3) une atteinte grave à un autre intérêt essentiel du fait de l'action de l'État ; (4) l'action de l'État est le seul moyen de protéger l'intérêt essentiel d'un péril grave et imminent[8].[^Le quatrième élément fixe un seuil particulièrement élevé en exigeant des États qu'ils aient envisagé un nombre indéterminable de mesures alternatives qui auraient pu atteindre le même objectif sans enfreindre les obligations de l'État à l'égard des investisseurs.

De même, la plupart des TBI sont muets sur la portée de l'exigence de non-contribution et souffrent donc d'une grave incertitude quant à son interprétation. Examiner l'adéquation des multiples actions de l'État et évaluer dans quelle mesure elles ont pu contribuer à une crise pourtant sans précédent et imprévisible semble être une tâche impossible. Non seulement l'imprécision des normes de ces traités se prête à des résultats potentiellement contradictoires, mais les tribunaux ne sont pas non plus liés par des décisions antérieures, ce qui permet aux critiques d'appeler à un moratoire immédiat sur le mécanisme de l'ISDS.

La justification du moratoire sur les demandes d'ISDS est triple. Tout d'abord, l'hypothèse d'un refroidissement réglementaire laisse supposer que les États s'abstiendront de mettre en place les mesures nécessaires pour lutter contre la propagation virale du COVID-19^[10]. En outre, l'imprécision des normes du traité conduirait à des demandes spéculatives tout en détournant l'attention de l'urgence pour les États de s'occuper de leurs efforts d'endiguement de la pandémie^[11]. Enfin, la menace imminente de montants exorbitants devrait peser lourdement sur les graves crises budgétaires auxquelles sont confrontés en particulier les pays en développement^[12].

Il ne fait aucun doute que l'objectif, la structure et la jurisprudence de l'ISDS doivent être révisés. Trop souvent, les pertes sociétales et le bien-être de la communauté sont restés en dehors du récit de l'arbitrage de l'État investisseur. Il est primordial que l'arbitrage des réponses des États ne renforce pas la représentation des droits socio-économiques et culturels comme un obstacle aux droits des investisseurs. Un système qui offre une plus grande protection aux entreprises en leur donnant un accès illimité et sans doute incontesté à un recours juridique international, mais qui agit en fin de compte au détriment de ceux que les États cherchent à protéger, ne peut pas être soutenu. Dans le même temps, les principes fondamentaux de l'État de droit international, tels que la clarté, la cohérence, la prévisibilité ou l'équité procédurale, ne doivent pas être négligés.

Remarque finale

À l'heure où une crise sanitaire mondiale s'ajoute à une crise économique profonde, il a été avancé que la nécessité d'éviter les plaintes ISDS n'a jamais été aussi grande^[13]. Pourtant, c'est la jonction entre l'autonomie souveraine, l'intérêt public et le droit privé qui offre l'occasion de repenser les structures établies de l'arbitrage d'investissement et d'envisager de nouvelles façons de naviguer entre elles. Un certain nombre de solutions potentielles ont été proposées. Comme indiqué ci-dessus, certains ont appelé à la suspension totale des demandes d'ISDS concernant les mesures relatives à la pandémie de COVID-19. D'autres ont présenté des options d'urgence, y compris le retrait ou la résiliation des TBI existants, comme une option viable pour pallier les lacunes du système^[14]. Cependant, afin de maintenir les préceptes de l'État de droit international dans un contexte d'arbitrage d'investissement, l'établissement de normes d'examen adéquates doit passer au premier plan des efforts de réforme de l'ISDS. Ce n'est qu'en reconnaissant les effets sans précédent de COVID-19 et en encourageant la coopération interétatique pour clarifier l'application des défenses du droit international qu'une réponse coordonnée et durable aux faiblesses de l'arbitrage d'investissement pourra être assurée. La 39e session du groupe de travail III de la CNUDCI, qui se tiendra en octobre, devrait offrir une plateforme pour l'échange inclusif et transparent de propositions visant à réformer les mécanismes existants de résolution des différends liés à l'investissement.