Razmišljanja o legitimnosti, trajnosti in prihodnosti ISDS v času krize

Pandemija COVID-19 je kot zdravstvena kriza gospodarskih in družbenih razsežnosti povzročila nepopisne izgube človeških življenj in ogrozila svetovno gospodarstvo, pri čemer ni ostala nedotaknjena nobena industrija ali osebni odnosi. Glede na resnost posledic za javno zdravje in škodljiv vpliv na gospodarstvo po vsem svetu so vlade aktivno sodelovale pri zajezitvi širjenja virusa s sprejetjem širokih omejitev potovanj in mobilnosti, hkrati pa so poskušale ohraniti oskrbo z osnovnimi živili ter medicinsko opremo in zdravstvenimi storitvami. Ne glede na legitimnost teh ukrepov je njihovo izvajanje na koncu prineslo globoke gospodarske posledice, saj so ogrožali vitalnost podjetij in vplivali na podjetja, saj so upočasnili njihovo poslovanje in znatno zmanjšali njihovo dobičkonosnost. Vse bolj se pričakuje, da bosta ukinitev podjetniških svoboščin in prekinitev konkurence s seboj prinesla še nezaslišano tveganje investicijskih arbitraž, ki izhajajo iz zdaj že več kot 3 000 dvostranskih investicijskih sporazumov^[1], sklenjenih po vsem svetu, od katerih jih 69 trenutno velja samo v Avstriji.

Namen tega članka je poudariti prednosti, povezane s sistemom za reševanje sporov med vlagatelji in državo (ISDS) pri zaščiti podjetij v času gospodarskih težav, in hkrati opisati nevarnosti sistema, ki tujim vlagateljem zagotavlja pomembne možnosti za izterjavo, hkrati pa omejuje moč držav, da zaščitijo javnost pred neslutenimi težavami. S priznavanjem postopkovnih in vsebinskih pomanjkljivosti ISDS se bo ta članek dotaknil predlogov za reformo in ponudil razmislek o tem, kako bi bilo mogoče odpraviti njegove pomanjkljivosti pri usklajevanju pravic vlagateljev z drugimi družbenimi interesi.

Izhodišče za sodelovanje v razpravah o ISDS je dvojno. Najprej je treba poudariti, da ta članek ne pozablja na dejstvo, da pandemija predstavlja izredne razmere, ki so globoke in obsežne kot še nikoli doslej in ki jih bodo mednarodni vlagatelji in mednarodna arbitražna skupnost zdaj morda želeli izkoristiti. Drugič, ne gre spregledati, da bo spremljajoče tveganje sodnih postopkov takšnega obsega na koncu pomenilo globoko grožnjo za javno in družbeno-gospodarsko zdravje na nacionalni in svetovni ravni. Zato ta članek glede na izredne izzive na večstranski, regionalni in domači ravni priznava nevarnost, povezano z nepremišljenim vlaganjem tožb in prezgodnjim razsojanjem v takih postopkih.

Vprašanje

V luči vztrajne zdravstvene krize pravniki vse bolj opozarjajo na mednarodne sporazume o naložbah kot sredstvo za zaščito podjetij, katerih čezmejne dejavnosti naj bi bile oškodovane zaradi nepoštenih, samovoljnih ali diskriminatornih predpisov in politik, povezanih s COVID-19 Medinstitucionalni sporazumi se uveljavljajo prek ISDS in omogočajo tujim vlagateljem, da pred neodvisnim arbitražnim sodiščem vodijo arbitražne postopke proti državam gostiteljicam, kar jim omogoča, da zahtevajo znatne zneske odškodnine. Z izdajo zavezujočih, dokončnih in mednarodno izvršljivih pogodbenih razsodb so bili takšni zahtevki tako razumljeni kot močan protekcionistični instrument v rokah tujih vlagateljev. Vendar je bila sedanja struktura upravljanja tujih naložb, ki mednarodnim podjetjem zagotavlja poti za pridobitev denarnih nagrad, ki jim sicer v okviru njihovih nacionalnih pravnih sistemov ne bi bile na voljo, tudi predmet ostrih kritik pravnih strokovnjakov, sindikatov in skupin civilne družbe. Trdijo, da se zaradi odsotnosti okvira pravil, ki bi razmejil pristojnosti sodišč, neupravičeno posega v suverene ukrepe, kar vodi v oblikovanje "vzporednega pravosodnega sistema". Ker ima likvidnost podjetij prednost pred blaginjo skupnosti, se režimu ISDS očita, da predstavlja nemoralno pravno strukturo, ki ne omogoča pravične delitve koristi od gospodarske dejavnosti, hkrati pa daje prednost interesom podjetij, krepi sistemske predsodke in ustvarja družbene razlike^[2].

Tu se odpira osrednje vprašanje okoliških razprav o ISDS in pojasnilo o morebitni sinergiji med mednarodnim pravom in nacionalnim ustavnim pravom postane nujno potrebno.

Pričakovani prihodnji zahtevki

Ustavno pravo daje državnim organom obsežna pooblastila za diskrecijo pri pravočasnem in učinkovitem sprejemanju preventivnih ukrepov. Dejstvo, da lahko države upravičeno izvajajo svoje suverene pristojnosti za zaščito zdravja/življenja in zagovarjajo svoje izvedene politike na podlagi resnične nujnosti, pa ne ovira sodne presoje nujne zakonodaje^[3].

Pogodbene pravice, na katere se je mogoče sklicevati pred arbitražnim sodiščem, lahko vključujejo pravico do odškodnine za neposredno razlastitev (tj. odvzem premoženja), posredno razlastitev (tj. odvzem nadzora nad premoženjem), pravico do varnosti in zaščite ter pravico do poštene, pravične in nacionalne obravnave.

Zato je mogoče pričakovati, da se bo plaz zahtevkov ISDS med drugim pojavil zaradi:

• izgube prihodkov zaradi omejitev svobode gibanja;
• državnih predpisov o cenah, ki zagotavljajo dostopnost zdravil, testov in cepiv;
• ukrepov za finančno pomoč preobremenjenim zdravstvenim sistemom;
• nadzora cen najemnin in olajšav pri plačevanju hipotekarnih posojil;
• začasne opustitve plačevanja računov za energijo;
• odpis dolga za gospodinjstva in podjetja;
• izvajanje moratorijev na izvozne pogodbe;
• začasna ustavitev izplačevanja dividend, odkupov delnic in nagrad za vodstvene delavce;
• začasna ukinitev pobiranja pristojbin na zasebnih državnih cestninskih cestah in
• zahteva po zasebnih bolnišnicah, nacionalizacija zasebnih bolnišnic ali obveznost proizvodnje ventilatorjev pri določenih proizvajalcih.

Preteklost, sedanjost in prihodnost

Vlaganje tožb med vlagatelji in državo v času družbene krize ni nov pojav. Ilustracije uporabe ISDS lahko zasledimo v številnih obdobjih politično-gospodarske nestabilnosti, vključno s svetovno finančno krizo v letih 2007-2008, ciprsko bančno krizo leta 2013 ali obdobji državljanskih nemirov, kot je bila arabska pomlad v letih 2011-2012.^[4] Meje državne svobode in zaščite vlagateljev so bile prav tako vidno preizkušene v okviru odziva argentinske vlade na finančno krizo konec leta 2001 in leta 2002, ko so bile pravice vlagateljev znatno omejene.^[5] Z ukrepi, kot sta zamrznitev cen komunalnih storitev ali depreciacija tečaja valute, ki so bili odgovor na 50-odstotni padec BDP ter 20-odstotno brezposelnost in 50-odstotno revščino, je Argentina do leta 2014 postala tožena stranka v več kot 50 zadevah ISDS^[6].

Ker se države trenutno trudijo obnoviti gospodarstva in zajeziti širjenje COVID-19, se lahko zatečejo k običajnemu pravu (kodificiranemu v členu 4(1)(2)) in (3)(3)(4)(5)(6)). 20-5 členov Komisije za mednarodno pravo o odgovornosti držav) ali pogodbeno pravo (kodificirano v medinstitucionalnih sporazumih, tj. višja sila, nujnost, stiska) kot možne obrambe pred zahtevki ISDS.^[7] Vendar prevlada obrambe na podlagi običajnega prava stoji na nestabilnih temeljih. V zvezi s tem je posebej primer obrambe z nujnostjo, ki v primeru uspešnega uveljavljanja zahteva prisotnost štirih elementov, in sicer: (1) resna/neposredna nevarnost; (2) ogroženost bistvenega interesa; (3) resna prizadetost drugega bistvenega interesa z dejanjem države; (4) dejanje države je edini način za zaščito bistvenega interesa pred resno in neposredno nevarnostjo.^[8] Poleg tega tožbeni razlog ne bi bil uspešen, če obveznost izključuje zanašanje na nujnost in zadevno dejanje države prispeva k omenjeni nujnosti.^[9] Četrti element postavlja posebno visok prag, saj od držav zahteva, da preučijo nedoločljivo število alternativnih ukrepov, s katerimi bi lahko dosegli isti cilj, ne da bi pri tem kršili obveznosti države do vlagateljev.

Prav tako večina dvostranskih sporazumov o investicijah ne govori o obsegu zahteve po ne prispevanju, zato obstaja velika negotovost glede njene razlage. Upoštevanje ustreznosti raznovrstnih državnih ukrepov in ocenjevanje, v kolikšni meri so morda prispevali k še nepredvidljivi in nepredvidljivi krizi, se zdi nemogoča naloga. Ne samo, da nejasnost teh pogodbenih standardov omogoča potencialno protislovne rezultate, sodišča tudi niso vezana na prejšnje odločitve, kar kritikom omogoča, da zahtevajo takojšen moratorij na mehanizem ISDS.

Razlog za moratorij na zahtevke ISDS je trojen. Prvič, na podlagi hipoteze o ohlajanju predpisov naj bi se države vzdržale izvajanja potrebnih ukrepov za boj proti širjenju virusa COVID-19.^[10] Poleg tega naj bi nejasnost pogodbenih standardov vodila do špekulativnih zahtevkov in odvračala pozornost od nujnosti, da bi se države posvetile svojim prizadevanjem za obvladovanje pandemije.^[11] Nazadnje naj bi grozeča nevarnost pretiranih zneskov odškodnin močno vplivala na hude proračunske krize, s katerimi se soočajo zlasti države v razvoju^[12].

Nedvomno je treba spremeniti namen, strukturo in sodno prakso ISDS. Družbene izgube in blaginja skupnosti so prepogosto ostale zunaj zgodbe o arbitraži o naložbenih državah. Nadvse pomembno je, da se razsojanje o odzivih države vzdrži krepitve prikaza družbeno-ekonomskih in kulturnih pravic kot ovire za pravice vlagateljev. Sistema, ki podjetjem zagotavlja večjo zaščito z zagotavljanjem neoviranega in verjetno nespornega dostopa do mednarodnega pravnega sredstva, vendar na koncu deluje v škodo tistih, ki jih želijo države zaščititi, ni mogoče podpreti. Hkrati se ne smejo zanemariti temeljna načela mednarodne pravne države, kot so jasnost, doslednost, predvidljivost ali postopkovna pravičnost.

Sklepna pripomba

V času, ko se svetovni zdravstveni krizi pridružuje še globoka gospodarska kriza, je bilo rečeno, da potreba po izogibanju zahtevkom ISDS še nikoli ni bila večja.^[13] Vendar pa je prav stičišče med suvereno avtonomijo, javnim interesom in zasebnim upravičenjem priložnost za ponovni razmislek o uveljavljenih strukturah investicijske arbitraže in preučitev novih načinov za krmarjenje med njimi. Ponujenih je bilo več možnih rešitev. Kot je navedeno zgoraj, so nekateri pozvali k popolni opustitvi zahtevkov ISDS v zvezi z ukrepi, povezanimi s pandemijo COVID-19. Drugi so predstavili nujne možnosti, vključno z odstopom od obstoječih dvostranskih investicijskih sporazumov ali njihovim prenehanjem, kot izvedljivo možnost za odpravo pomanjkljivosti sistema.^[14] Vendar pa je treba za ohranitev načel mednarodne pravne države v okviru naložbene arbitraže v ospredje prizadevanj za reformo ISDS postaviti vzpostavitev ustreznih standardov pregleda. Le s priznavanjem učinkov COVID-19 brez primere in spodbujanjem meddržavnega sodelovanja za razjasnitev uporabe mednarodnopravnih zagovorov je mogoče zagotoviti usklajen in trajnosten odziv na pomanjkljivosti naložbene arbitraže. Pričakovati je, da bo prihodnje 39. zasedanje delovne skupine III UNCITRAL, ki bo potekalo oktobra, ponudilo platformo za vključujočo in pregledno izmenjavo predlogov za reformo obstoječih mehanizmov za reševanje sporov v zvezi z naložbami.