Tankar om ISDS:s legitimitet, hållbarhet och framtid i kristider

Covid-19-pandemin är en hälsokris av både ekonomiska och sociala proportioner och har orsakat obeskrivliga förluster av människoliv och hotat världsekonomin, utan att lämna någon bransch eller personlig interaktion oberörd. Med tanke på dess allvarliga konsekvenser för folkhälsan och dess skadliga inverkan på ekonomier över hela världen har regeringar tagit en aktiv roll för att försöka begränsa spridningen av viruset genom att anta omfattande rese- och mobilitetsbegränsningar samtidigt som de påstår sig upprätthålla försörjningen av viktiga livsmedel samt medicinsk utrustning och hälso- och sjukvårdstjänster. Trots att dessa åtgärder är legitima har genomförandet av dem i slutändan medfört djupgående ekonomiska konsekvenser, vilket har utmanat företagens livskraft och påverkat företagen genom att försena deras verksamhet och i betydande grad minska deras lönsamhet. Upphävandet av företagarfriheten och störningen av konkurrensen förväntas i allt högre grad medföra en ännu aldrig tidigare skådad risk för investeringsskiljedomsförfaranden till följd av de nu mer än 3 000 bilaterala investeringsavtal (BIT)^{[1] som} ingåtts globalt, av vilka 69 för närvarande är i kraft enbart i Österrike.

Denna artikel syftar till att belysa fördelarna med tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) när det gäller att skydda företag i tider av ekonomiska påfrestningar, men samtidigt beskriva farorna med ett system som ger utländska investerare betydande möjligheter till återvinning samtidigt som det begränsar staternas möjlighet att skydda allmänheten i tider av motgångar utan motstycke. Genom att erkänna de processuella och materiella svagheterna i ISDS kommer denna artikel att beröra reformförslag och erbjuda tankar om hur dess brister i att balansera investerares rättigheter med andra samhällsintressen kan rättas till.

Utgångspunkten för diskussionen om ISDS är tvåfaldig. För det första är det viktigt att notera att denna artikel inte är blind för det faktum att pandemin utgör en allmän nödsituation av både oöverträffat djup och omfattning som internationella investerare och det internationella skiljedomsinstitutet nu kan vara benägna att dra nytta av. För det andra bör det inte förbigås att en åtföljande risk för tvister av sådan omfattning i slutändan kommer att utgöra djupgående hot mot såväl den allmänna som den socioekonomiska hälsan på nationell och global nivå. Med tanke på de extraordinära utmaningarna på multilateral, regional och nationell nivå erkänner denna artikel därför den fara som är förknippad med förhastade stämningsansökningar och förhastade avgöranden i sådana förfaranden.

Frågeställningen

Mot bakgrund av den ihållande hälsokrisen har rättstillämpare i allt högre grad pekat på internationella investeringsavtal (IIA) som ett sätt att skydda företag vars gränsöverskridande verksamhet sägs ha skadats av orättvisa, godtyckliga eller diskriminerande covid-19-relaterade regler och policyer. IIA verkställs via ISDS och ger utländska investerare möjlighet att driva skiljeförfaranden mot värdstater inför en oberoende skiljenämnd, vilket gör det möjligt för dem att kräva betydande belopp i kompensation. Med bindande, slutgiltiga och internationellt verkställbara skiljedomar har sådana anspråk uppfattats som ett kraftfullt protektionistiskt instrument i händerna på utländska investerare. Men genom att ge internationella företag kanaler för att erhålla monetära ersättningar som annars inte skulle vara tillgängliga för dem enligt deras respektive nationella rättssystem, har den nuvarande strukturen för styrning av utländska investeringar också varit föremål för allvarlig kritik från rättslärda, fackföreningar och grupper i det civila samhället. Det hävdas att i avsaknad av ett regelverk som avgränsar tribunalernas befogenheter, så störs suveräna åtgärder på ett otillbörligt sätt, vilket leder till att det skapas ett "parallellt rättssystem". Eftersom företagens likviditet prioriteras framför samhällets välfärd anklagas ISDS-systemet för att utgöra en omoralisk juridisk struktur som inte underlättar en rättvis fördelning av vinsterna från ekonomisk verksamhet utan prioriterar företagens intressen, förstärker systematiska fördomar och skapar klyftor i samhället^[2].

Det är här som den centrala frågan i diskussionerna kring ISDS kommer upp till ytan och ett klargörande av den potentiella synergin mellan internationell rätt och nationell konstitutionell rätt blir nödvändigt.

Förväntade framtida anspråk

Konstitutionell rätt ger statliga myndigheter omfattande befogenheter att utöva skönsmässig bedömning när det gäller att vidta förebyggande åtgärder i tid och på ett effektivt sätt. Det faktum att stater rättmätigt kan utöva sina suveräna befogenheter för att skydda hälsa/liv och försvara sin genomförda politik på grundval av verklig nödvändighet hindrar dock inte att nödlagstiftning kan bli föremål för rättslig prövning^[3].

Rättigheter som kan åberopas inför en skiljenämnd kan omfatta rätten till ersättning för direkt expropriation (dvs. att ta egendom i besittning), indirekt expropriation (dvs. att ta kontroll över egendom), rätten till säkerhet och skydd samt rätten till rättvis, skälig och nationell behandling.

En lavinartad ökning av ISDS-krav kan därför förväntas uppstå bland annat från

• Intäktsförluster på grund av begränsningar av den fria rörligheten;
• Statliga prisregleringar som säkerställer att läkemedel, tester och vacciner är överkomliga i pris;
• Finansiella lättnadsåtgärder för att stödja överbelastade hälso- och sjukvårdssystem;
• Hyrespriskontroller och lättnader i avbetalningar på bostadslån;
• Uppskjutande av energiräkningar;
• Skuldlättnader för hushåll och företag;
• Genomförande av moratorier för exportkontrakt;
• Uppskjutande av utdelning, återköp av aktier, bonusar till chefer;
• Upphävande av uttag av avgifter på privat drivna nationella vägtullar; och
• Krav på privata sjukhusanläggningar, förstatligande av privata sjukhus eller krav på att ventilatorer ska tillverkas av utsedda tillverkare.

Det förflutna, nutiden och framtiden

Stämningar mellan investerare och stat i tider av samhällskriser är inte ett nytt fenomen. Exempel på användningen av ISDS kan spåras tillbaka till många perioder av politisk och ekonomisk instabilitet, t.ex. den globala finanskrisen 2007-2008, bankkrisen på Cypern 2013 eller perioder av civil oro som den arabiska våren 2011-2012.[^4] Gränserna för statens frihet och investerarskyddet har också testats i samband med den argentinska regeringens svar på den finansiella nedgången i slutet av 2001 och 2002, då investerarnas rättigheter begränsades avsevärt. ^5] Genom åtgärder som att frysa priserna på allmännyttiga tjänster eller depreciera valutakursen som svar på en minskning av BNP med 50% samt en arbetslöshet och fattigdom på 20% respektive 50%, blev Argentina svarande i över 50 ISDS-ärenden 2014. ^6]

Eftersom stater för närvarande kämpar för att återuppbygga ekonomier och begränsa spridningen av COVID-19 kan de använda sig av sedvanerätt (kodifierad i art. 20-5 i Internationella lagkommissionens artiklar om statligt ansvar) eller fördragsrätt (kodifierad i IIA, t.ex. force majeure, nödvändighet, nöd) som potentiella försvar mot ISDS-krav^[7]. Förekomsten av ett försvar baserat på sedvanerätt står dock på instabil grund. I detta avseende utgör nödvärnsrätten ett särskilt exempel, som om den åberopas med framgång kräver att fyra element föreligger, nämligen (1) allvarligt/överhängande hot; (2) hot mot ett väsentligt intresse; (3) allvarlig försämring av ett annat väsentligt intresse genom statens handling; (4) statens handling är det enda sättet att skydda det väsentliga intresset från allvarlig och överhängande fara.^[8] Därutöver skulle grunden misslyckas om förpliktelsen utesluter att man förlitar sig på nödvändighet och den aktuella statliga åtgärden bidrar till denna nödvändighet.^[9] Det fjärde elementet sätter en särskilt hög tröskel genom att kräva att stater har övervägt ett obestämbart antal alternativa åtgärder som kunde ha uppnått samma mål utan att bryta mot statens förpliktelser gentemot investerare.

På samma sätt är de flesta BITs tysta om omfattningen av kravet på icke-bidrag och lider därför av stor osäkerhet vad gäller dess tolkning. Att bedöma om de många statliga åtgärderna var tillräckliga och i vilken utsträckning de kan ha bidragit till en ännu aldrig tidigare skådad och oförutsägbar kris framstår som en omöjlig uppgift. Inte nog med att dessa vaga fördragsnormer kan leda till potentiellt motsägelsefulla resultat, domstolarna är inte heller bundna av tidigare beslut, vilket skapar utrymme för kritiker att kräva ett omedelbart moratorium för ISDS-mekanismen.

Motiveringen till moratoriet för ISDS-krav är trefaldig. För det första hävdas det att stater, baserat på hypotesen om en nedkylning av lagstiftningen, kommer att avstå från att vidta nödvändiga åtgärder för att bekämpa virusspridningen av covid-19.^[10] Vidare sägs det att de vaga fördragsnormerna leder till spekulativa anspråk samtidigt som de avleder uppmärksamheten från staternas angelägna arbete med att begränsa pandemin.^[11] Slutligen förväntas det överhängande hotet om orimliga skadeståndssummor väga tungt mot de allvarliga budgetkriser som särskilt utvecklingsländerna står inför.^[12]

Det råder ingen tvekan om att ISDS:s syfte, struktur och rättspraxis behöver ses över. Alltför ofta har samhälleliga förluster och samhällets välfärd förblivit utanför investeringsstatens skiljedomsberättelse. Det är av yttersta vikt att en bedömning av statliga svar avstår från att förstärka bilden av socioekonomiska och kulturella rättigheter som ett hinder för investerares rättigheter. Ett system som ger större skydd för företag genom att ge dem ohämmad och förmodligen obestridd tillgång till en internationell rättslig prövning, men som i slutändan verkar till nackdel för dem som staterna försöker skydda, kan inte upprätthållas. Samtidigt får inte grundläggande principer för den internationella rättsstatsprincipen, såsom tydlighet, konsekvens, förutsägbarhet eller processuell rättvisa, åsidosättas.

Avslutande anmärkning

I en tid då en global hälsokris förvärras av en djupgående ekonomisk kris har det hävdats att behovet av att undvika ISDS-anspråk aldrig har varit större^[13]. Ändå är det brytpunkten mellan suveränt självbestämmande, allmänintresse och privat rätt som erbjuder en möjlighet att ompröva etablerade strukturer för investeringsskiljedom och överväga nya sätt att navigera mellan dem. Ett antal potentiella lösningar har föreslagits. Såsom anges ovan har vissa krävt att ISDS-krav avseende åtgärder med anledning av covid-19-pandemin helt ska upphävas. Andra har presenterat nödlösningar, inklusive tillbakadragande från eller uppsägning av befintliga BITs, som ett genomförbart alternativ för att motverka systemets brister^[14]. För att upprätthålla internationella rättsstatsprinciper i ett investeringsskiljedomssammanhang måste dock upprättandet av adekvata granskningsstandarder gå i spetsen för ISDS-reformarbetet. Endast genom att erkänna de oöverträffade effekterna av COVID-19 och uppmuntra mellanstatligt samarbete för att klargöra tillämpningen av folkrättsliga försvar kan ett samordnat och hållbart svar på bristerna i investeringsskiljedomsförfaranden säkerställas. Det förväntas att det kommande 39:e mötet i UNCITRAL:s arbetsgrupp III, som hålls i oktober, kommer att erbjuda en plattform för ett inkluderande och transparent utbyte av förslag till reformer av befintliga mekanismer för att lösa investeringsrelaterade tvister.