De rol van tribunaalsecretarissen in internationale arbitrage verzoenen

Gezien de feitelijke en technische complexiteit van hedendaagse internationale arbitrages is de procedurele organisatie van zittingen zowel een veeleisend als een zeer tijdrovend proces.^[1]

Om het voeren van arbitrale procedures te vergemakkelijken, hebben tribunalen steeds vaker de hulp ingeroepen van 'tribunale' of 'administratieve' secretarissen ("secretarissen"). Hoewel het gebruik van secretaresses niet nieuw is, heeft hun betrokkenheid bij arbitrages tot veel discussie geleid over de mogelijkheid van misbruik. Gezien de ambiguïteit rond de reikwijdte van de verantwoordelijkheden die kunnen worden overgenomen door en gedelegeerd aan secretarissen, wordt hun rol beschouwd als een 'grijs gebied'. Centraal in deze bezorgdheid staat het feit dat "arbiters intu personae worden gekozen vanwege hun deskundigheid met betrekking tot de zaak in kwestie"^[2] , terwijl secretarissen dat mogelijk niet zijn.

In het licht van de voortdurende inspanningen van arbitrage-instituten om beste praktijken te codificeren en recente herzieningen van bestaande richtlijnen, beoogt dit artikel de belangrijkste uitdagingen te identificeren die de benoeming van secretarissen met zich meebrengt en benaderingen die kunnen worden aangenomen om deze te beperken. Met Oostenrijk als voorbeeld, stelt dit artikel dat gekwalificeerde gespecialiseerde secretarissen een aanzienlijk voordeel kunnen bieden aan tribunalen. Hoewel de obstakels die een benoeming tot secretaris met zich mee kan brengen worden onderkend, worden hieronder suggesties gedaan om deze obstakels te overwinnen.

Het artikel zal eerst de debatten over de rol van secretaresses en beschuldigingen van mogelijk misbruik contextualiseren. Het zal ook de huidige richtlijnen uiteenzetten die het gebruik van secretaresses reguleren. Dit onderzoek wordt afgesloten met voorstellen voor manieren waarop secretariële ondersteuning kan worden gebruikt op een manier die zowel verantwoord is als in overeenstemming met het mandaat van een arbiter.

De rol

Secretaresses zijn actieve deelnemers aan arbitrages die, hoewel ze geen deel uitmaken van het tribunaal, het tribunaal tijdens de procedure assisteren met administratieve taken.^[3] Secretaresses hebben doorgaans een juridische opleiding en kunnen junior juristen zijn, of kunnen, zoals het geval is bij arbitrages tussen investeerders en staten, secretariaatsmedewerkers zijn van een administrerende instelling.^[4]

Secretarisbenoemingen zijn meestal niet gebonden aan tijdsbeperkingen. De "identiteit, kwalificaties, expertise en missie"^[5] van een kandidaat-secretaris wordt gewoonlijk door het tribunaal bekendgemaakt om goedkeuring van de partij te krijgen. Dit is van bijzonder belang, omdat het elke partij in staat stelt om bezwaar te maken tegen een dergelijke Secretarisbenoeming.

De verantwoordelijkheden van secretaresses hebben over het algemeen betrekking op het bieden van administratieve ondersteuning aan tribunalen door het bieden van logistieke ondersteuning en het uitvoeren van procedurele casemanagementfuncties.^[6] Op uitdrukkelijk verzoek van het tribunaal kunnen andere taken bestaan uit 'het opstellen van delen van een vonnis, het organiseren van procedurele vergaderingen en hoorzittingen met bewijsmateriaal, [of] het bijwonen van de beraadslagingen van het tribunaal'.^[7] Als een kwestie van goed gedrag en indien niet vereist door institutionele regels, zal een secretaris gewoonlijk een verklaring van onpartijdigheid en onafhankelijkheid afleggen voorafgaand aan zijn benoeming. De formulering die gebruikt wordt is meestal dezelfde als die gebruikt wordt voorafgaand aan de benoeming van de leden van het tribunaal, waardoor gewaarborgd wordt dat zowel het tribunaal als de aangestelde secretaris onderworpen zijn aan dezelfde normen.

Civielrechtelijke en gewoonterechtelijke tradities en richtlijnen van internationale arbitrage-instellingen

In de loop der jaren heeft de nationale wetgeving van sommige jurisdicties, zoals Zwitserland,^[8] bepalingen ingevoerd voor de benoeming van secretarissen die vooraf door de partijen moeten worden goedgekeurd.^[9] In Oostenrijk is de rol van secretarissen vergeleken met die van gerechtssecretarissen, aan wie rechters van staatsrechtbanken "routinematig het opstellen van het eerste ontwerp van een vonnis delegeerden".^[10] Verschillende commentatoren hebben zich echter verzet tegen het uitvoeren van een dergelijke verantwoordelijkheid door secretarissen.^[11]

In een poging om deze uiteenlopende benaderingen te harmoniseren, introduceerde UNCITRAL in 1996 de niet-bindende Notes on Organizing Arbitral Proceedings. Deze bood praktijkmensen een leidraad voor procedurele kwesties met betrekking tot secretarissen,^[12] met inbegrip van het scala aan taken en functies die kunnen worden uitgevoerd. De verantwoordelijkheden konden zich hierbij uitstrekken tot het bieden van organisatorische ondersteuning of het uitvoeren van inhoudelijke taken zoals juridisch onderzoek, met uitzondering echter van deelname aan het besluitvormingsproces van arbitrale tribunalen. Een verdere cruciale poging tot codificatie werd gedaan door de Internationale Kamer van Koophandel ("ICC") in 1995.^[13] Deze werd verder ontwikkeld in een Notitie uit 2017,^[14] die duidelijkere aanbevelingen deed over zaken als benoeming en beloning en het beperken van de reikwijdte van de taken die door secretarissen moeten worden uitgeoefend.^[15] Verschillende internationale arbitrage-instituten hebben hun niet-bindende schriftelijke richtlijnen over dit onderwerp uitgebracht of onlangs bijgewerkt:

Hof van Internationale Arbitrage te Londen

• Bepalingen over de rol (paragraaf 8.1), het voorgestelde gebruik (paragraaf 8.2), de goedkeuring (paragraaf 8.3) en de verwijdering of vervanging (paragraaf 8.4) van secretarissen zijn uiteengezet in de 2017 LCIA Notes for Arbitrators^[16] en zijn grotendeels opgenomen in paragraaf 14A van de DIFC-LCIA 2021 Rules;^[17]
• Deze Regels:
  • Verbieden uitdrukkelijk de delegatie van beslissingsbevoegdheden van het scheidsgerecht (Art 14.8);
  • Vereisen goedkeuring van partijen over kwesties met betrekking tot benoeming, toewijzing van taken en in rekening gebrachte uurtarieven (Art 14.10);
  • Bepalen dat secretarissen een voortdurende plicht hebben om belangenconflicten bekend te maken (art. 14.9, 14.14); en
  • Bepalen dat de goedkeuring van de partijen geacht wordt te zijn gegeven indien de partijen niet binnen een redelijke termijn bezwaar hebben gemaakt (art. 14.12).

ICC

• Sectie XX van de 2021 ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration^[18] geeft richtlijnen met betrekking tot de benoeming, taken en beloning van secretarissen;
• De niet-uitputtende lijst van organisatorische en administratieve taken die door secretarissen kunnen worden uitgevoerd, omvat onder meer "het nakijken van ontwerpen van procesinstructies en feitelijke delen van een vonnis", "het nalezen van drukproeven en het controleren van citaten, data en verwijzingen in procesinstructies en vonnissen" (punt 224);
• het is tribunalen verboden om besluitvorming of essentiële taken van arbiters te delegeren (punt 223).

Internationaal arbitragecentrum Wenen

• Sectie I.6 van de VIAC Guidelines for Arbitrators^[19] vereist dat de scheidsgerechten de partijen informeren over hun voornemen om een secretaris te benoemen, de naam en contactgegevens van de benoemde en de procedurekosten;
• De partijen moeten de gelegenheid krijgen om opmerkingen te maken;
• Voorgedragen secretarissen moeten een CV en een onpartijdigheidsverklaring overleggen;
• Taken kunnen worden overgedragen, behalve die welke echt voorbehouden zijn aan het tribunaal (d.w.z. beslissingsbevoegdheid).

Het toenemende aantal arbitrage-instellingen dat regels, richtlijnen of notities heeft opgesteld over de rol van arbitraire secretarissen geeft aan dat er een groeiende belangstelling is voor de voordelen die de aanstelling van arbitraire secretarissen biedt. Het weerspiegelt ook de behoefte om meer zekerheid te bieden over hun precieze verantwoordelijkheden om ervoor te zorgen dat de leden van het scheidsgerecht de exclusieve beslissingsbevoegdheid behouden.

De voor- en nadelen van het aanstellen van een secretaris

De benoeming van secretarissen is de afgelopen jaren steeds kritischer bekeken door wetenschappers en de arbitrale gemeenschap. Er wordt algemeen gevreesd "dat Tribunalen kunnen toestaan dat de administratieve rol van juridische assistenten zonder toezicht wordt, of, erger nog, kan veranderen in die van een gedelegeerde beslisser, een Vierde Arbiter".^[20].

Pleitbezorgers die pleiten voor een bredere verantwoordelijkheid van de secretaris beweren dat de aanstelling van een secretaris de arbitrageprocedure kan stroomlijnen en tribunalen in staat stelt om snel uitspraken te doen door middel van een gerichte beoordeling van de merites van de zaak.^[21] Daarentegen wordt gevreesd dat het gebruik van secretarissen inbreuk kan maken op de intuiti personae selectie van arbiters en daarmee de legitimiteit van delegatie door het tribunaal kan ondermijnen.[^22] Bovendien kan het risico bestaan dat een ontwerp van een arbitraal vonnis of verricht onderzoek het perspectief van de secretaris draagt en zo de beoordeling van arbiters onrechtmatig beïnvloedt.^[23] Frequente uitwisselingen tussen het scheidsgerecht en de secretaris zijn ook geïdentificeerd als een factor die de snelheid en kosten van procedures nadelig zou kunnen beïnvloeden. Het gebrek aan duidelijk gedefinieerde normen voor beloning en belangenverstrengeling kan ook als problematisch worden ervaren.

De relatie tussen arbiter en partij

Hoewel het principe van partijautonomie aan de basis ligt van arbitrage als geschillenbeslechtingsmethode, blijft de aanstelling van een secretaris een doorslaggevende kwestie. De geuite kritiek is vaak gericht op de "procedurele ambiguïteit [en] het vermeende gebrek aan transparantie [...] die de legitimiteit van internationale arbitrage dreigt te ondermijnen"^[24] en het mandaat van de arbiter dreigt te ondermijnen.

Hieronder wordt ingegaan op de bezorgdheid over ten eerste het discretionaire recht van de partijen om hun arbiters te kiezen en ten tweede het spanningsveld tussen het in hen gestelde vertrouwen en het concept van onpartijdigheid van de arbiter, met name wat betreft de benoeming van secretarissen.

Arbiter-selectie

De vrijheid om een arbiter te kiezen is een kardinaal kenmerk van internationale arbitrage en wordt beschermd door zowel wetgevers als staatsrechtbanken.^[25] Het is gebaseerd op een contractuele relatie, die "aanleiding geeft tot wederzijdse rechten en verplichtingen van zowel de arbiter(s) als de partijen".^[26] Sommige partijen kunnen het succes van hun arbitrage zien als fundamenteel afhankelijk van de benoeming van een aanvaardbaar scheidsgerecht. Professionele reputatie en ervaringen van partijen vormen hierbij de drijvende krachten achter het selectieproces. Afgezien van de geïnvesteerde tijd en moeite, is het de persoonlijke keuze waaruit een vertrouwensrelatie tussen partijen en arbiter ontstaat. Het impliceert dat van arbiters wordt verwacht dat zij zich persoonlijk van hun taken kwijten, waardoor het aantoonbaar verboden is om het contractuele mandaat van de arbiter te "delegeren".^[27]

Het persoonlijke mandaat van de arbiter

Als dienstverleners oefenen arbiters een "quasi-rechterlijke" functie uit zoals voorzien in de toepasselijke arbitragewetgeving^[28] (lex arbitri)" die hun een rechtsprekende bevoegdheid toekent en er tegelijkertijd voor zorgt dat hun rol wordt gedefinieerd door de contractuele voorwaarden die door de partijen zijn vastgesteld (receptum arbitri). Er is dus zowel een gerechtelijke als een contractuele dimensie^[29] aan het mandaat van de arbiter.

De bij uitstek persoonlijke kern van de keuze van de arbiter en de mogelijkheid om, ten minste tot op zekere hoogte, te voorzien wat een dergelijke keuze inhoudt, strekt zich niet alleen uit tot de uiteindelijke beoordeling van de arbiter, "maar ook tot het verloop van de arbitrageprocedure die tot die beslissing heeft geleid".^[30] Een delegatie van taken zou aantoonbaar de verwachtingen van de partijen omzeilen, aangezien "de concrete vorm van het product dat [de partijen] ontvangen, namelijk de arbitrale uitspraak, op beslissende wijze wordt beïnvloed door de procedure die tot de totstandkoming ervan heeft geleid".^[31].

Vanuit een contractueel perspectief is het de benoeming die de overdracht van verantwoordelijkheid van partij naar arbiter in gang zet. Volgens de wettelijke stelregel van delegatus non potest delegare, die is opgenomen in het verbintenissenrecht van de meeste jurisdicties, kunnen taken die zijn toegewezen ten gunste van een ander niet worden gedelegeerd, tenzij daar uitdrukkelijk toestemming voor is gegeven.^[32] De reden hiervoor is dat "het beginsel niet in staat is om de geschiktheid van de derde persoon om de contractuele opdracht uit te voeren, vast te stellen".[^33] Door er niet voor te zorgen dat de deelname van secretarissen wordt geleid door dit principe of door voor te stellen dat het alleen van toepassing is op de inhoudelijke beslissing van de arbiter, wordt de ingewikkelde, veelgelaagde motivering die de partijen in de eerste plaats bij de selectie van een arbiter hanteren, niet erkend.

Rekening houdend met de zorgen die tot nu toe naar voren zijn gebracht, concentreert het volgende zich op drie heersende punten van kritiek en probeert manieren voor te stellen waarop een specifiek type van secretariële benoeming - dat van de 'technisch secretaris' - deze punten zou kunnen aanpakken.

Een pleidooi voor technische secretarissen - Oostenrijk

Niettegenstaande het voorgaande, maakt het gebruik van hooggekwalificeerde, gespecialiseerde secretaresses het mogelijk om onderwerpspecifieke assistentie te bieden bij het begin van technisch complexe arbitrageprocedures. De rol van een technisch secretaris zou bijvoorbeeld kunnen bestaan uit (a) het uitleggen van theoretische details, (b) het identificeren van meningsverschillen in expertises of (c) het adviseren van arbiters over de overtuigingskracht van voorgelegd materiaal.^[34] Op deze manier kunnen expertiserapporten worden ingekort en arbitrageprocedures aanzienlijk worden gestroomlijnd zonder afbreuk te doen aan de verantwoordingsplicht van het tribunaal en de vertrouwelijkheid van zijn besluitvormingsproces.

Bevoegdheid rechtbank

Volgens het Oostenrijkse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben arbitragetribunalen de bevoegdheid, tenzij anders overeengekomen door de partijen, om deskundigen te benoemen en de indiening van rapporten te verzoeken.^[35] Daartoe kunnen ze partijen ook bevelen om deskundigen toegang te verlenen tot alle documenten of voorwerpen die relevant kunnen zijn voor het opstellen van dat rapport.[^36] Hoewel de benoeming van een secretaris aantoonbaar 'verder gaat dan de benoeming voor het indienen van deskundigenrapporten,'^[37] moet de bevoegdheid van het tribunaal worden gezien in relatie tot de overeenkomstige capaciteit van Oostenrijkse rechters.^[38] Bij gebreke van uitdrukkelijke bepalingen van het tegendeel, moeten tribunalen gebruik kunnen maken van dezelfde 'adviesrechten' die beschikbaar zouden zijn in nationale gerechtelijke procedures.^[39]

Mogelijkheid om een zaak voor te leggen

Partijen hebben herhaaldelijk secretarisbenoemingen aangevochten met de bewering dat hun onvermogen om mee te denken of commentaar te leveren op het advies van een secretaris, hun recht om gehoord te worden schendt.^[40] Het is niet ongebruikelijk voor nationale rechtbanken om een beroep te doen op de expertise van juridische assistenten om de vaardigheid en het technische begrip van het tribunaal te vergroten en tegelijkertijd de buitensporige kosten te vermijden die anders gepaard gaan met het produceren van deskundigenrapporten.^[41] Het recht van de partij om gehoord te worden wordt niet geschonden door het vragen van advies aan een secretaris. Integendeel, hun rol kan de taak van het tribunaal om inhoudelijke kwesties vast te stellen vergemakkelijken, terwijl ook de integriteit van de uitspraak wordt beschermd door deze te toetsen aan de ingediende stukken en het gepresenteerde bewijsmateriaal van de partijen, waardoor de aandacht wordt gevestigd op details die anders misschien over het hoofd waren gezien.

Efficiëntie-overwegingen

Aangezien het inschakelen van secretarissen partijen er wellicht niet van weerhoudt om hun eigen deskundigen te kiezen, kunnen er extra kosten ontstaan. Bovendien kan het zoek- en benoemingsproces leiden tot een vertraging van de procedure. Door een beroep te doen op de hulp van een Secretaris kan de tijd die wordt besteed aan administratieve taken worden geminimaliseerd en kunnen mogelijke gevechten tussen door partijen benoemde deskundigen^[42] worden verminderd of zelfs vermeden. Een snellere levering van een arbitraal vonnis zou ook bijdragen aan de algehele procedurele efficiëntie en deze optimaliseren.

Suggesties

In het licht van de onzekerheid over de taken en verantwoordelijkheden die op passende wijze aan secretarissen kunnen worden toevertrouwd, zijn er pogingen gedaan om een algemeen aanvaard kader vast te stellen voor hun rol, met name met betrekking tot arbitrale vonnissen.^[43]

Om ervoor te zorgen dat de betrokkenheid van secretarissen bij internationale arbitrage kan worden gehandhaafd zonder de integriteit en de beginselen die deze procedures definiëren te schenden, moeten arbitrages worden geleid door het primaat van de autonomie van de partijen. Rekening houden met hun voorkeuren en/of verwachtingen voordat er beslissingen over benoemingen worden genomen, houdt ook in dat de partijen essentiële informatie krijgen over de identiteit en de rol van de secretaris. Aangezien arbitrale beraadslagingen vertrouwelijk moeten blijven, is het van cruciaal belang dat partijen kunnen vertrouwen op het professionalisme en de transparantie van de arbiter vanaf het allereerste begin van de procedure, voordat de secretaris wordt benoemd of de definitieve uitspraak wordt gedaan.

Opmerking

De rol van secretarissen, hoewel vaak vergeleken met die van gerechtelijke assistenten, verschilt fundamenteel van die van laatstgenoemden. Wat hen onderscheidt, is de basis waarop hun assistentie berust; namelijk de flexibele procedures die beschikbaar zijn in internationale arbitrage, 'op maat gemaakt voor de specifieke overeenkomsten en behoeften van de partijen'^[44]. Dit artikel heeft getracht aan te tonen dat de assistentie van secretarissen uiteindelijk geen inbreuk maakt op het mandaat van de arbiter, maar dat het gebruik ervan moet worden ingegeven door een grotere mate van partijautonomie. Het is dus onontbeerlijk dat het benoemingsproces gebaseerd is op transparantie en instemming van de partijen, evenals vertrouwen in de integriteit van arbiters.