Riconciliare il ruolo dei segretari giudiziari nell'arbitrato internazionale

Data la complessità fattuale e tecnica degli arbitrati internazionali contemporanei, l'organizzazione procedurale delle udienze è un processo impegnativo e altamente dispendioso in termini di tempo.^[1]

Nel tentativo di facilitare lo svolgimento dei procedimenti arbitrali, i tribunali hanno fatto sempre più spesso ricorso all'assistenza di segretari "tribunali" o "amministrativi" ("segretari"). Sebbene il ricorso all'assistenza dei segretari non sia una novità, il loro impiego negli arbitrati ha suscitato un notevole dibattito sul potenziale di abuso. Data l'ambiguità che circonda la portata delle responsabilità che possono essere assunte e delegate ai segretari, il loro ruolo è stato considerato una "zona grigia". Al centro di queste preoccupazioni c'è il fatto che "gli arbitri sono scelti intuitu personae per le loro competenze relative al caso in questione"^[2] , mentre i segretari potrebbero non esserlo.

Alla luce dei continui sforzi delle istituzioni arbitrali per codificare le migliori prassi e delle recenti revisioni delle note orientative esistenti, il presente articolo intende identificare le principali sfide che le nomine dei segretari pongono e gli approcci che possono essere adottati per mitigarle. Prendendo come esempio l'Austria, l'articolo sostiene che segretari specializzati e qualificati possono offrire vantaggi significativi ai tribunali. Pur riconoscendo gli ostacoli che la nomina di un segretario può comportare, di seguito vengono forniti suggerimenti per superarli.

L'articolo intende innanzitutto contestualizzare i dibattiti sul ruolo dei segretari e le accuse di potenziale abuso. Illustrerà inoltre le attuali linee guida che regolano l'uso dei segretari. Lo studio si concluderà con una proposta di modalità di utilizzo dell'assistenza segretariale che sia responsabile e conforme al mandato dell'arbitro.

Il ruolo

I segretari sono partecipanti attivi all'arbitrato che, pur non facendo parte del tribunale, assistono quest'ultimo nel corso del procedimento con compiti amministrativi.^[3] I segretari possiedono tipicamente una formazione giuridica e possono essere avvocati junior o, come nel caso degli arbitrati tra investitori e Stati, possono essere membri della segreteria di un'istituzione che amministra il procedimento.^[4]

Le nomine dei segretari non sono in genere soggette a restrizioni temporali. L'"identificazione, le qualifiche, le competenze e la missione"^[5] di un candidato segretario viene solitamente resa nota dal tribunale al fine di ottenere l'approvazione delle parti. Questo aspetto è particolarmente importante, in quanto consente a qualsiasi parte di sollevare obiezioni alla nomina del segretario.

Le responsabilità dei segretari riguardano in genere l'assistenza amministrativa ai tribunali, fornendo supporto logistico e svolgendo funzioni di gestione delle procedure.^[6] Su esplicita indicazione del tribunale, altri compiti possono riguardare "la stesura di parti di un lodo, l'organizzazione di riunioni procedurali e di udienze probatorie, [o] la partecipazione alle deliberazioni del tribunale".^[7] Per una questione di buona condotta e se non richiesto dalle norme istituzionali, un segretario fornirà di solito una dichiarazione di imparzialità e indipendenza prima della sua nomina. La formulazione utilizzata sarà di solito la stessa utilizzata prima della nomina dei membri del tribunale, garantendo così che sia il tribunale sia il segretario nominato siano soggetti agli stessi standard.

Tradizioni e linee guida di civil e common law delle istituzioni arbitrali internazionali

Nel corso degli anni, le legislazioni nazionali di alcune giurisdizioni, come la Svizzera,^[8] hanno introdotto disposizioni per la nomina di segretari previa approvazione delle parti.^[9] In Austria, il ruolo dei segretari è stato paragonato a quello dei cancellieri giudiziari, ai quali i giudici dei tribunali statali "delegano abitualmente la produzione della prima bozza di una sentenza".^[10] Tuttavia, diversi commentatori si sono opposti a che i segretari svolgano tale responsabilità.^[11]

Nel tentativo di armonizzare questi approcci divergenti, nel 1996 l'UNCITRAL ha introdotto le Note non vincolanti sull'organizzazione dei procedimenti arbitrali. Queste forniscono agli operatori del settore una guida sulle questioni procedurali relative ai segretari,^[12] compresa la gamma di compiti e funzioni che possono essere svolti. Le responsabilità potevano estendersi all'offerta di supporto organizzativo o allo svolgimento di compiti sostanziali come la ricerca giuridica, escludendo tuttavia la partecipazione al processo decisionale dei tribunali arbitrali. Un ulteriore tentativo cruciale di codificazione è stato fatto dalla Camera di Commercio Internazionale ("ICC") nel 1995.^[13] Questo è stato ulteriormente sviluppato in una nota del 2017,^[14] che ha offerto raccomandazioni più chiare in materia di nomina e retribuzione e ha limitato l'ambito dei compiti che devono essere esercitati dai segretari.^[15] Diverse istituzioni arbitrali internazionali hanno pubblicato o recentemente aggiornato le loro linee guida scritte non vincolanti su questo tema:

Tribunale arbitrale internazionale di Londra

• Le disposizioni relative al ruolo (sezione 8.1), all'uso proposto (sezione 8.2), all'approvazione (sezione 8.3) nonché alla rimozione o alla sostituzione (sezione 8.4) dei segretari sono state delineate nelle Note LCIA 2017 per gli arbitri^[16] e sono state in gran parte incorporate nella sezione 14A del Regolamento DIFC-LCIA 2021;^[17]
• Queste Regole:
  • Vietano espressamente la delega dei poteri decisionali del tribunale (art. 14.8);
  • richiedono l'approvazione delle parti su questioni relative alla nomina, all'assegnazione dei compiti e alle tariffe orarie applicate (art. 14.10);
  • Stabilire che i segretari hanno il dovere costante di rivelare i conflitti di interesse (artt. 14.9 e 14.14); e
  • stabilire che l'approvazione delle parti si considera data se non sono state sollevate obiezioni dalle parti entro un termine ragionevole (art. 14.12).

ICC

• La sezione XX della Nota ICC del 2021 alle parti e ai tribunali arbitrali sulla conduzione dell'arbitrato^[18] contiene indicazioni sulla nomina, i compiti e la retribuzione dei segretari;
• L'elenco non esaustivo dei compiti organizzativi e amministrativi che possono essere svolti dai segretari comprende, tra l'altro, la "revisione delle bozze delle ordinanze procedurali e delle parti di fatto di un lodo", la "correzione di bozze e il controllo di citazioni, date e riferimenti incrociati nelle ordinanze procedurali e nei lodi" (par. 224);
• ai tribunali è vietato delegare qualsiasi decisione o compito essenziale dell'arbitro (par. 223).

Centro Arbitrale Internazionale di Vienna

• La Sezione I.6 delle Linee Guida VIAC per gli Arbitri^[19] prevede che i tribunali informino le parti della loro intenzione di nominare un Segretario, il nome e le informazioni di contatto del designato e le spese procedurali;
• alle parti deve essere offerta la possibilità di presentare osservazioni;
• i segretari proposti devono presentare un curriculum vitae e una dichiarazione di imparzialità;
• I compiti possono essere trasferiti, ad eccezione di quelli effettivamente riservati al tribunale (ad esempio, i poteri decisionali).

Il numero crescente di istituzioni arbitrali che hanno implementato regole, linee guida o note sul ruolo dei segretari arbitrali è indicativo del crescente interesse per i vantaggi che la loro nomina offre. È anche indicativo della necessità di fornire ulteriori certezze in merito alle loro precise responsabilità, al fine di garantire che i membri del tribunale mantengano l'esclusiva capacità decisionale.

Vantaggi e svantaggi dell'assunzione di un segretario

Negli ultimi anni, la nomina dei segretari è stata sottoposta a un crescente esame da parte degli studiosi e della comunità arbitrale. Si teme comunemente "che i Tribunali possano permettere che il ruolo amministrativo degli assistenti legali diventi privo di supervisione o, peggio ancora, che si trasformi in quello di un decisore delegato, un quarto arbitro"^[20].

I sostenitori di una più ampia responsabilità dei segretari sostengono che la nomina di un segretario può snellire i procedimenti arbitrali e consentire ai tribunali di emettere rapidamente i lodi attraverso una valutazione mirata del merito del caso.^[21] Per contro, si teme che l'uso dei segretari possa violare la selezione intuiti personae degli arbitri e quindi minare la legittimità di qualsiasi delega da parte del tribunale.^[22] Inoltre, potrebbe esserci il rischio che le bozze di lodo composte o le ricerche intraprese possano riportare il punto di vista del segretario e quindi influenzare indebitamente la valutazione degli arbitri.^[23] I frequenti scambi tra tribunale e segretario sono stati identificati anche come un fattore che potrebbe avere un impatto negativo sulla velocità e sul costo dei procedimenti. Anche la mancanza di standard chiaramente definiti sulla retribuzione e su ciò che costituisce conflitto di interessi potrebbe essere percepita come problematica.

Il rapporto arbitro-parte

Sebbene il principio dell'autonomia delle parti sia alla base dell'arbitrato come metodo di risoluzione delle controversie, la nomina di un segretario rimane una questione decisiva. Le critiche espresse sono spesso rivolte alla "ambiguità procedurale [e] alla percepita mancanza di trasparenza [...] che rischia di minare la legittimità dell'arbitrato internazionale"^[24] e di sovvertire il mandato dell'arbitro.

Di seguito verranno valutate le preoccupazioni relative, in primo luogo, al diritto discrezionale delle parti nella selezione degli arbitri e, in secondo luogo, alla tensione tra la fiducia riposta in essi e il concetto di imparzialità degli arbitri, in particolare per quanto riguarda la nomina dei segretari.

Selezione dell'arbitro

La libertà di scegliere il proprio arbitro è una caratteristica fondamentale dell'arbitrato internazionale e gode di protezione sia da parte del legislatore che dei tribunali statali.^[25] Si basa su un rapporto contrattuale che "dà luogo a diritti e obblighi reciproci sia da parte dell'arbitro (o degli arbitri) che delle parti".^[26] Alcune parti possono percepire che il successo del loro arbitrato dipende fondamentalmente dalla nomina di un tribunale accettabile. La reputazione professionale e le esperienze delle parti costituiscono quindi le forze trainanti del processo di selezione. Oltre al tempo e all'impegno investito, è la scelta personale a stabilire un rapporto di fiducia tra le parti e l'arbitro. Ciò implica che gli arbitri sono tenuti ad adempiere personalmente ai loro doveri, vietando così, probabilmente, la "delega del mandato contrattuale dell'arbitro".^[27]

Il mandato personale dell'arbitro

In quanto fornitori di servizi, gli arbitri svolgono una "funzione "quasi giudiziaria" prevista dalla legge arbitrale applicabile^[28] (lex arbitri)" che conferisce loro poteri di giudizio, ma fa sì che il loro ruolo sia definito dai termini contrattuali stabiliti dalle parti (receptum arbitri). Pertanto, il mandato dell'arbitro presenta una dimensione sia giudiziaria che contrattuale^[29].

Il nucleo eminentemente personale della scelta dell'arbitro e la capacità di prevedere, almeno in una certa misura, ciò che tale scelta comporta, si estende non solo alla valutazione finale dell'arbitro, "ma anche alla conduzione del procedimento arbitrale che porta a tale decisione".^[30] Una delega di funzioni, probabilmente, eluderebbe le aspettative delle parti, poiché "la forma concreta del prodotto che le [parti] ricevono, ossia il lodo arbitrale, è influenzata in modo decisivo dalla procedura che porta alla sua formazione".^[31]

Dal punto di vista contrattuale, è la nomina che mette in moto il trasferimento di responsabilità dalle parti all'arbitro. Secondo la massima giuridica del delegatus non potest delegare, che è stata incorporata nel diritto contrattuale della maggior parte degli ordinamenti, i compiti assegnati a beneficio di un altro non possono essere delegati se non espressamente autorizzati.^[32] Questo perché "il principio non ha modo di accertare l'idoneità del terzo a svolgere il mandato contrattuale".[^33] Non garantire che la partecipazione dei segretari sia guidata da questo principio o proporre che esso trovi applicazione solo in relazione alla decisione sostanziale dell'arbitro, non riconosce le intricate e molteplici ragioni che informano la scelta dell'arbitro da parte delle parti.

Tenendo conto delle preoccupazioni sollevate finora, quanto segue si concentra su tre critiche prevalenti e cerca di suggerire i modi in cui un tipo specifico di nomina segretariale - quello del "segretario tecnico" - potrebbe affrontarle.

La scelta dei segretari tecnici - Austria

Nonostante ciò, il ricorso a segretari altamente qualificati e specializzati consente di offrire assistenza specifica all'inizio di procedimenti arbitrali tecnicamente complessi. Ad esempio, il ruolo di un segretario tecnico potrebbe includere (a) la spiegazione di dettagli teorici, (b) l'identificazione di divergenze nelle opinioni degli esperti o (c) la consulenza agli arbitri sulla conclusività del materiale presentato.^[34] In questo modo, le relazioni degli esperti potrebbero essere abbreviate e i procedimenti arbitrali notevolmente snelliti senza compromettere la responsabilità del tribunale e la riservatezza del suo processo decisionale.

Competenza del tribunale

Ai sensi del Codice di procedura civile austriaco, i tribunali arbitrali hanno la facoltà, salvo diverso accordo tra le parti, di nominare esperti e di richiedere la presentazione di relazioni.^[35] A tal fine, possono anche ordinare alle parti di concedere agli esperti l'accesso a qualsiasi documento o oggetto che possa essere rilevante per la compilazione della relazione.^[36] Sebbene la nomina di un segretario possa probabilmente andare "oltre la nomina per la presentazione di relazioni di esperti"^[37], la competenza del tribunale deve essere considerata in relazione alla corrispondente capacità dei giudici austriaci.^[38] In assenza di esplicite disposizioni contrarie, ai tribunali dovrebbe essere consentito di avvalersi degli stessi diritti di "consulenza" che sarebbero disponibili nei procedimenti giudiziari nazionali.^[39]

Opportunità di presentare il caso

Le parti hanno ripetutamente contestato le nomine dei segretari sostenendo che la loro impossibilità di prendere posizione o di commentare la consulenza fornita da un segretario viola il loro diritto al contraddittorio.^[40] Non è raro che i sistemi giudiziari nazionali ricorrano all'esperienza degli assistenti legali per migliorare la competenza e la comprensione tecnica del tribunale, evitando al contempo i costi eccessivi che altrimenti comporterebbe la produzione di relazioni di esperti.^[41] Il diritto delle parti al contraddittorio non viene violato dalla richiesta di consulenza dei segretari. Piuttosto, il loro ruolo può facilitare il compito del tribunale di determinare le questioni sostanziali, proteggendo allo stesso tempo l'integrità del lodo attraverso la revisione dello stesso rispetto alle dichiarazioni delle parti e alle prove presentate, richiamando così l'attenzione su dettagli che altrimenti potrebbero essere stati trascurati.

Considerazioni sull'efficienza

Poiché il ricorso ai segretari potrebbe non dissuadere le parti dal scegliere i propri esperti, potrebbero sorgere costi aggiuntivi. Inoltre, il processo di ricerca e nomina potrebbe portare a un rallentamento del procedimento. Il ricorso all'assistenza di un segretario potrebbe consentire di ridurre al minimo il tempo dedicato alle attività amministrative e di ridurre o addirittura evitare le potenziali lotte tra i periti nominati dalle parti^[42]. Una consegna più rapida del lodo contribuirebbe inoltre a ottimizzare l'efficienza procedurale complessiva.

Suggerimenti

Alla luce dell'incertezza sui compiti e le responsabilità che possono essere adeguatamente affidati ai segretari, si è cercato di stabilire un quadro ampiamente accettabile sul loro ruolo, in particolare per quanto riguarda i lodi arbitrali^[43].

Per garantire che il coinvolgimento dei segretari negli arbitrati internazionali possa essere sostenuto senza violare l'integrità e i principi che definiscono queste procedure, gli arbitrati devono essere guidati dal primato dell'autonomia delle parti. Tenere conto delle loro preferenze e/o aspettative prima di prendere decisioni sulla nomina, significa anche fornire alle parti informazioni essenziali sull'identità e sul ruolo del Segretario. Poiché le delibere arbitrali devono essere mantenute riservate, è fondamentale che le parti possano fidarsi della professionalità e della trasparenza dell'arbitro fin dall'inizio del procedimento, prima della nomina del segretario o della pronuncia del lodo finale.

Commento

Il ruolo dei segretari, sebbene spesso paragonato a quello degli assistenti giudiziari, differisce fondamentalmente da quello di questi ultimi. A distinguerli è il fondamento stesso su cui poggia la loro assistenza, ossia le procedure flessibili disponibili nell'arbitrato internazionale, "adattate agli accordi e alle esigenze specifiche delle parti"^[44]. Questo articolo ha cercato di dimostrare che l'assistenza dei segretari non viola in ultima analisi il mandato dell'arbitro, ma piuttosto che il suo utilizzo deve essere informato a un maggior grado di autonomia delle parti. È quindi indispensabile che il processo di nomina sia basato sulla trasparenza e sul consenso delle parti, nonché sulla fiducia nell'integrità degli arbitri.