Forsoning af domstolssekretærernes rolle i international voldgift

I betragtning af den faktuelle og tekniske kompleksitet i moderne internationale voldgiftssager er den processuelle tilrettelæggelse af høringer både en krævende og meget tidskrævende proces^[1].

I forsøget på at lette afviklingen af voldgiftssager har tribunaler i stigende grad benyttet sig af assistance fra "tribunal"- eller "administrative" sekretærer ("sekretærer"). Selv om det ikke er nyt at benytte sig af sekretærernes støtte, har deres engagement i voldgiftssager udløst en betydelig debat om muligheden for misbrug. På grund af tvetydigheden omkring omfanget af det ansvar, der kan overtages af og uddelegeres til sekretærer, er deres rolle blevet anset for at være en "gråzone". Centralt for disse bekymringer er det faktum, at "voldgiftsmænd vælges intuitu personae på grund af deres ekspertise i den pågældende sag",^[2] mens sekretærer måske ikke gør det.

I lyset af voldgiftsinstitutionernes fortsatte bestræbelser på at kodificere bedste praksis og de seneste revisioner af eksisterende vejledninger forsøger denne artikel at identificere de vigtigste udfordringer, som udnævnelser af sekretærer medfører, og de tilgange, der kan anvendes til at mindske dem. Med Østrig som eksempel hævder denne artikel, at kvalificerede specialiserede sekretærer kan være til stor gavn for voldgiftsretterne. Samtidig med at vi anerkender de forhindringer, som udnævnelsen af en sekretær kan medføre, kommer vi i det følgende med forslag til, hvordan disse forhindringer kan overvindes.

Artiklen vil først sætte debatterne om sekretærernes rolle og påstande om potentielt misbrug ind i en større sammenhæng. Den vil også beskrive de nuværende retningslinjer, der regulerer brugen af sekretærer. Undersøgelsen afsluttes med forslag til, hvordan sekretærbistand kan udnyttes på en måde, der både er ansvarlig og i overensstemmelse med voldgiftsmandens mandat.

Rollen som sekretær

Sekretærer er aktive voldgiftsdeltagere, som, selv om de ikke er en del af voldgiftsretten, bistår denne under hele sagen med administrative opgaver^[3]. Sekretærer har typisk en juridisk uddannelse og kan være yngre advokater eller kan, som det er tilfældet i voldgiftssager mellem investorer og stater, være sekretariatsmedlemmer i en administrerende institution^[4].

Udnævnelser af sekretærer er typisk ikke underlagt tidsbegrænsninger. En sekretærkandidats "identitet, kvalifikationer, ekspertise og mission"^[5] oplyses normalt af voldgiftsretten for at opnå parternes godkendelse. Dette er af særlig betydning, da det giver enhver part mulighed for at gøre indsigelse mod en sådan sekretærudnævnelse.

Sekretærernes opgaver består generelt i at yde administrativ bistand til domstolene ved at yde logistisk støtte og varetage processuelle sagsbehandlingsfunktioner.^[6] Efter domstolens udtrykkelige anvisninger kan andre opgaver omfatte "udarbejdelse af dele af en kendelse, tilrettelæggelse af processuelle møder og bevishøringer, [eller] deltagelse i domstolens forhandlinger."^[7] Som et spørgsmål om god opførsel, og hvis det ikke kræves af de institutionelle regler, vil en sekretær normalt afgive en erklæring om upartiskhed og uafhængighed forud for udnævnelsen. Ordlyden vil normalt være den samme som den, der blev brugt før udnævnelsen af domstolens medlemmer, hvilket sikrer, at både domstolen og enhver udpeget sekretær er underlagt de samme standarder.

Civilretlige og common law-traditioner og retningslinjer for internationale voldgiftsinstitutioner

I årenes løb har nationale love i nogle jurisdiktioner, såsom Schweiz,^[8] indført bestemmelser om udnævnelse af sekretærer med forbehold for forudgående godkendelse fra parterne.^[9] I Østrig er sekretærernes rolle blevet sammenlignet med dommerfuldmægtige, til hvem dommere ved statslige domstole "rutinemæssigt uddelegerede udarbejdelsen af det første udkast til en dom".^[10] Forskellige kommentatorer har dog modsat sig, at sekretærerne skulle have et sådant ansvar.^[11]

I forsøget på at harmonisere disse forskellige tilgange introducerede UNCITRAL sine ikke-bindende noter om organisering af voldgiftssager i 1996. Dette gav praktikere vejledning om proceduremæssige spørgsmål vedrørende sekretærer,^[12] herunder omfanget af opgaver og funktioner, der kan udføres. Ansvaret kunne hermed udvides til at tilbyde organisatorisk støtte eller udføre materielle opgaver såsom juridisk forskning, dog med undtagelse af deltagelse i voldgiftsdomstolens beslutningsproces. Et yderligere afgørende forsøg på kodificering blev gjort af Det Internationale Handelskammer ("ICC") i 1995^[13]. Dette blev videreudviklet i en note fra 2017^[14], som gav klarere anbefalinger om spørgsmål om udnævnelse og aflønning og begrænsede omfanget af de opgaver, der skal udføres af sekretærer^[15]. Flere internationale voldgiftsinstitutioner har udgivet eller for nylig opdateret deres ikke-bindende skriftlige retningslinjer om dette emne:

London Court of International Arbitration

• Bestemmelser om sekretærers rolle (afsnit 8.1), foreslåede anvendelse (afsnit 8.2), godkendelse (afsnit 8.3) samt fjernelse eller udskiftning (afsnit 8.4) er beskrevet i LCIA Notes for Arbitrators fra 2017^[16] og er stort set blevet indarbejdet i afsnit 14A i DIFC-LCIA 2021 Rules;^[17].
• Disse regler:
  • Forbyder udtrykkeligt uddelegering af tribunalets beslutningsbeføjelser (art. 14.8);
  • Kræver parternes godkendelse af spørgsmål vedrørende udnævnelse, tildeling af opgaver og opkrævede timepriser (art. 14.10);
  • Fastlægger, at sekretærer har en vedvarende pligt til at oplyse om interessekonflikter (art. 14.9, 14.14); og
  • Bestemme, at parternes godkendelse anses for at være givet, hvis parterne ikke har gjort indsigelse inden for rimelig tid (art. 14.12).

ICC

• Afsnit XX i ICC's Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration^[18] fra 2021 indeholder vejledning om udnævnelse, opgaver og aflønning af sekretærer;
• Den ikke-udtømmende liste over organisatoriske og administrative opgaver, der kan udføres af sekretærer, omfatter bl.a. "gennemgang af udkast til procedureordrer samt faktuelle dele af en kendelse", "korrekturlæsning og kontrol af citater, datoer og krydshenvisninger i procedureordrer og kendelser" (punkt 224);
• Tribunaler må ikke uddelegere beslutningstagning eller væsentlige voldgiftsmandspligter (para 223).

Det Internationale Voldgiftscenter i Wien

• Afsnit I.6 i VIAC's retningslinjer for voldgiftsdommere^[19] kræver, at tribunaler informerer parterne om deres hensigt om at udpege en sekretær, den nominerede persons navn og kontaktoplysninger samt procedureomkostninger;
• Parterne skal have mulighed for at komme med kommentarer;
• Foreslåede sekretærer skal indsende et CV og en upartiskhedserklæring;
• Opgaver kan overføres, bortset fra dem, der reelt er forbeholdt voldgiftsretten (f.eks. beslutningskompetence).

Det stigende antal voldgiftsinstitutioner, der har implementeret regler, retningslinjer eller noter om voldgiftssekretærernes rolle, er et tegn på den voksende interesse for de fordele, som udnævnelsen af dem giver. Det afspejler også det opfattede behov for at skabe yderligere sikkerhed med hensyn til deres præcise ansvarsområder for at sikre, at voldgiftsrettens medlemmer bevarer den eksklusive beslutningskompetence.

Fordele og ulemper ved at ansætte en sekretær

Udnævnelsen af sekretærer har i de senere år været genstand for øget granskning af både forskere og voldgiftsverdenen. Det frygtes almindeligvis, "at voldgiftsretter kan tillade, at de juridiske assistenters administrative rolle bliver uden tilsyn, eller endnu værre, at de forvandles til en delegeret beslutningstager, en fjerde voldgiftsmand"^[20].

Advokater, der argumenterer for et bredere sekretæransvar, hævder, at en sekretærudnævnelse kan strømline voldgiftssager og samtidig gøre det muligt for tribunaler at afsige kendelser hurtigt gennem en fokuseret vurdering af sagens indhold^[21]. Derimod frygtes det, at brugen af sekretærer kan krænke voldgiftsmændenes intuiti personae-valg og dermed underminere legitimiteten af enhver uddelegering fra tribunalet[22].^[22] Desuden kan der være en risiko for, at eventuelle udkast til kendelser eller undersøgelser kan bære sekretærens perspektiv og dermed påvirke voldgiftsmændenes vurdering i urimelig grad.^[23] Hyppige udvekslinger mellem voldgiftsretten og sekretæren er også blevet identificeret som en faktor, der kan have en negativ indvirkning på procedurernes hastighed og omkostninger. Manglen på klart definerede standarder for aflønning og for, hvad der udgør interessekonflikter, kan også opfattes som problematisk.

Forholdet mellem voldgiftsdommer og part

Mens princippet om partsautonomi er grundlaget for voldgift som konfliktløsningsmetode, er udnævnelsen af en sekretær stadig et afgørende spørgsmål. Kritikken er ofte rettet mod den "proceduremæssige tvetydighed [og] den opfattede mangel på gennemsigtighed [...], der truer med at underminere legitimiteten af international voldgift"^[24] og undergrave voldgiftsdommerens mandat.

I det følgende vurderes bekymringer vedrørende for det første parternes skønsmæssige ret til at vælge deres voldgiftsdommere og for det andet spændingen mellem tilliden til dem og begrebet voldgiftsdommeres upartiskhed, især hvad angår udnævnelsen af sekretærer.

Valg af voldgiftsdommer

Friheden til at vælge sin voldgiftsmand er et kardinalpunkt i international voldgift og beskyttes af både lovgivere og statslige domstole^[25]. Den er baseret på et kontraktligt forhold, som "giver anledning til gensidige rettigheder og forpligtelser for både voldgiftsmanden/voldgiftsmændene og parterne"^[26]. Nogle parter opfatter måske deres voldgiftssags succes som grundlæggende afhængig af, at der udpeges en acceptabel domstol. Professionelt omdømme og parternes erfaringer udgør dermed drivkræfterne i udvælgelsesprocessen. Bortset fra den investerede tid og indsats er det det personlige valg, der skaber et tillidsforhold mellem parterne og voldgiftsdommeren. Det indebærer, at voldgiftsdommere forventes at udføre deres pligter personligt, hvilket uden tvivl forbyder "uddelegering af voldgiftsdommerens kontraktlige mandat"^[27].

Voldgiftsdommerens personlige mandat

Som tjenesteudbydere udfører voldgiftsmænd en ""kvasidømmende" funktion som fastsat i den gældende voldgiftslov^[28] (lex arbitri)", der giver dem dømmende beføjelser og alligevel får deres rolle til at blive defineret af de kontraktlige vilkår, der er fastsat af parterne (receptum arbitri). Derfor er der både en retslig og en kontraktlig dimension^[29] i voldgiftsdommerens mandat.

Den yderst personlige kerne i valget af voldgiftsdommer og muligheden for at forudse, i det mindste til en vis grad, hvad et sådant valg indebærer, strækker sig ikke kun til voldgiftsdommerens endelige vurdering, "men også til gennemførelsen af voldgiftssagen, der fører frem til denne afgørelse"^[30]. En uddelegering af opgaver ville uden tvivl omgå parternes forventninger, da "den konkrete form af det produkt, [parterne] modtager, dvs. voldgiftskendelsen, er afgørende påvirket af den procedure, der fører frem til dens tilblivelse"^[31].

Fra et kontraktligt perspektiv er det udnævnelsen, der sætter overførslen af ansvar fra part til voldgiftsdommer i gang. Ifølge den juridiske maksime delegatus non potest delegare, som er blevet indarbejdet i aftaleretten i de fleste jurisdiktioner, kan opgaver, der er tildelt til fordel for en anden, ikke uddelegeres, medmindre de udtrykkeligt er godkendt^[32]. Dette skyldes, at "princippet ikke har nogen mulighed for at fastslå den tredje persons egnethed til at udføre det kontraktlige mandat"[33].[^33] Hvis man ikke sikrer, at sekretærernes deltagelse styres af dette princip, eller hvis man foreslår, at det kun finder anvendelse i forbindelse med voldgiftsdommerens materielle afgørelse, anerkender man ikke de indviklede, flerlagede grunde, der ligger til grund for parternes valg af en voldgiftsdommer i første omgang.

Med tanke på de bekymringer, der er rejst indtil nu, fokuserer det følgende på tre fremherskende kritikpunkter og forsøger at foreslå måder, hvorpå en bestemt type sekretærudnævnelse - den "tekniske sekretær" - kan imødekomme dem.

Argumenter for tekniske sekretærer - Østrig

På trods af ovenstående giver brugen af højt kvalificerede, specialiserede sekretærer mulighed for at tilbyde fagspecifik assistance i begyndelsen af teknisk komplekse voldgiftssager. For eksempel kan en teknisk sekretærs rolle omfatte (a) at forklare teoretiske detaljer, (b) at identificere afvigelser i ekspertudtalelser eller (c) at rådgive voldgiftsmænd om konklusionen af indsendt materiale^[34]. Som sådan kan ekspertrapporter forkortes og voldgiftssager strømlines betydeligt uden at gå på kompromis med rettens ansvarlighed og fortroligheden af dens beslutningsproces.

Rettens kompetence

I henhold til den østrigske civile retsplejelov har voldgiftsretter, medmindre andet er aftalt mellem parterne, beføjelse til at udpege eksperter og anmode om indsendelse af rapporter^[35]. Til dette formål kan de også pålægge parterne at give eksperter adgang til alle dokumenter eller genstande, der kan være relevante for udarbejdelsen af den pågældende rapport[36].[^36] Mens udnævnelsen af en sekretær uden tvivl kan række "ud over udnævnelsen til at fremlægge ekspertrapporter"^[37], skal tribunalets kompetence ses i forhold til de østrigske dommeres tilsvarende kapacitet^[38]. I mangel af udtrykkelige bestemmelser om det modsatte bør tribunaler have lov til at benytte sig af de samme "rådgivningsrettigheder", som ville være tilgængelige i nationale retssager^[39].

Mulighed for at præsentere sagen

Parterne har gentagne gange anfægtet udnævnelser af sekretærer ved at hævde, at deres manglende mulighed for at inddrage eller kommentere sekretærens rådgivning krænker deres ret til at blive hørt.^[40] Det er ikke ualmindeligt, at nationale retssystemer benytter sig af juridiske assistenters ekspertise for at forbedre tribunalets færdigheder og tekniske forståelse og samtidig undgå de overdrevne omkostninger, der ellers er forbundet med udarbejdelsen af ekspertrapporter.^[41] Partens ret til at blive hørt krænkes ikke ved at søge sekretærens rådgivning. Snarere kan deres rolle lette tribunalets opgave med at afgøre væsentlige spørgsmål og samtidig beskytte kendelsens integritet ved at gennemgå den i forhold til parternes indlæg og fremlagte beviser og dermed henlede opmærksomheden på detaljer, der måske ellers ville være blevet overset.

Overvejelser om effektivitet

Da brugen af sekretærer måske ikke afholder parterne fra at vælge deres egne eksperter, kan der opstå ekstra omkostninger. Desuden kan søge- og udnævnelsesprocessen føre til en opbremsning af proceduren. Ved at søge sekretærbistand kan den tid, der bruges på administrative opgaver, minimeres, og potentielle kampe mellem partsudpegede eksperter^[42] kan reduceres eller endda undgås. En hurtigere levering af en kendelse vil ligeledes bidrage til og optimere den overordnede proceduremæssige effektivitet.

Forslag

I lyset af usikkerheden om de opgaver og ansvarsområder, der passende kan overdrages til sekretærer, er der gjort forsøg på at etablere en bredt accepteret ramme for deres rolle, især med hensyn til voldgiftskendelser^[43].

For at sikre, at sekretærernes involvering i international voldgift kan opretholdes uden at krænke den integritet og de principper, der definerer disse procedurer, skal voldgiftssager styres af partsautonomiens forrang. At tage hensyn til deres præferencer og/eller forventninger, før der træffes beslutninger om udnævnelse, omfatter også at give parterne vigtige oplysninger om sekretærens identitet og rolle. Da voldgiftsovervejelser skal holdes fortrolige, er det afgørende, at parterne kan stole på voldgiftsdommerens professionalisme og gennemsigtighed helt fra starten af proceduren, før sekretæren udnævnes, eller den endelige kendelse afsiges.

Kommentar

Selv om sekretærernes rolle ofte sammenlignes med retsassistenter, adskiller de sig grundlæggende fra sidstnævnte. Det, der adskiller dem, er selve det grundlag, som deres bistand hviler på, nemlig de fleksible procedurer, der er tilgængelige i international voldgift, "skræddersyet til parternes specifikke aftaler og behov."^[44] Denne artikel har forsøgt at vise, at sekretærernes bistand i sidste ende ikke krænker voldgiftsdommerens mandat, men at brugen af dem snarere skal være baseret på en større grad af partsautonomi. Det er derfor uundværligt, at udnævnelsesprocessen er baseret på gennemsigtighed og parternes samtykke samt tillid til voldgiftsmændenes integritet.