Försoning av domstolssekreterarnas roll i internationella skiljeförfaranden

Med hänsyn till den faktiska och tekniska komplexiteten i moderna internationella skiljeförfaranden är den processuella organisationen av förhandlingar både en krävande och mycket tidskrävande process^[1].

I syfte att underlätta genomförandet av skiljeförfaranden har skiljenämnder i allt större utsträckning tagit hjälp av "tribunalsekreterare" eller "administrativa sekreterare" ("sekreterare"). Även om det inte är något nytt att sekreterare anlitas har deras medverkan i skiljeförfaranden gett upphov till en betydande debatt om risken för missbruk. Med tanke på oklarheterna kring omfattningen av det ansvar som sekreterare kan åta sig och delegera till sekreterare har deras roll ansetts vara en "gråzon". Det centrala i denna oro är det faktum att "skiljemännen väljs intuitu personae för sin sakkunskap i det aktuella målet"^[2], medan sekreterarna kanske inte gör det.

Mot bakgrund av skiljedomsinstitutens kontinuerliga ansträngningar att kodifiera bästa praxis och de senaste revideringarna av befintliga vägledningar, syftar denna artikel till att identifiera de viktigaste utmaningarna som utnämningar av sekreterare innebär och de tillvägagångssätt som kan användas för att minska dem. Med Österrike som exempel hävdas i artikeln att kvalificerade specialistsekreterare kan vara till stor nytta för skiljenämnderna. Samtidigt som de hinder som en utnämning av sekreterare kan medföra erkänns, ges i det följande förslag på hur dessa hinder kan övervinnas.

I artikeln ges först en bakgrund till debatterna om sekreterarnas roll och anklagelserna om eventuellt missbruk. Den kommer också att redogöra för gällande riktlinjer som reglerar användningen av sekreterare. Studien avslutas med förslag på hur sekreterarassistans kan utnyttjas på ett sätt som är både ansvarsfullt och förenligt med skiljemännens mandat.

Rollen som sekreterare

Sekreterare är aktiva deltagare i skiljeförfaranden som, även om de inte ingår i en skiljenämnd, bistår skiljenämnden under förfarandet med administrativa uppgifter^[3]. Sekreterare har typiskt sett en juridisk utbildning och kan vara biträdande jurister eller, som i skiljeförfaranden mellan investerare och stat, vara sekretariatsmedlemmar i en administrerande institution^[4].

Utnämningar av sekreterare är normalt inte föremål för tidsbegränsningar. En sekreterarkandidats "identitet, kvalifikationer, expertis och uppdrag"^[5] offentliggörs vanligtvis av skiljenämnden för att få parternas godkännande. Detta är av särskild betydelse eftersom det gör det möjligt för alla parter att göra invändningar mot en sådan utnämning av en sekreterare.

Sekreterarnas ansvarsområden omfattar i allmänhet att erbjuda tribunalerna administrativt stöd genom att tillhandahålla logistiskt stöd och utföra funktioner för hantering av processuella ärenden.^[6] På tribunalens uttryckliga begäran kan andra uppgifter omfatta "att utarbeta delar av en skiljedom, organisera processuella möten och bevisupptagningar, [eller] delta i tribunalens överläggningar."^[7] Som en fråga om gott uppförande och om det inte krävs enligt institutionella regler, kommer en sekreterare vanligtvis att lämna en förklaring om opartiskhet och oberoende före sin utnämning. Den formulering som används är vanligtvis densamma som den som används före utnämningen av tribunalens ledamöter, vilket säkerställer att både tribunalen och den sekreterare som utses omfattas av samma normer.

Civilrättsliga och sedvanerättsliga traditioner och riktlinjer för internationella skiljedomsinstitut

Under årens lopp har nationell lagstiftning i vissa jurisdiktioner, såsom Schweiz,^[8] infört bestämmelser om utnämning av sekreterare med förbehåll för parternas förhandsgodkännande.^[9] I Österrike har sekreterarnas roll jämförts med den som domstolstjänstemän har, till vilka domare i delstatsdomstolar "rutinmässigt delegerade produktionen av det första utkastet till en dom".^[10 ] Olika kommentatorer har dock motsatt sig att sekreterare ska ha ett sådant ansvar.^[11]

I syfte att harmonisera dessa skilda synsätt introducerade UNCITRAL 1996 sina icke-bindande Notes on Organizing Arbitral Proceedings. Detta gav utövarna vägledning i processuella frågor som rör sekreterare,^[12] inklusive de olika uppgifter och funktioner som kan utföras. Ansvaret kunde härvid omfatta att erbjuda organisatoriskt stöd eller att utföra materiella uppgifter såsom juridisk forskning, dock med undantag för deltagande i skiljenämndernas beslutsprocess. Ett ytterligare viktigt kodifieringsförsök gjordes av Internationella Handelskammaren ("ICC") 1995^[13]. Detta utvecklades ytterligare i en not från 2017^[14] som gav tydligare rekommendationer i frågor om utnämning och ersättning och begränsade omfattningen av de uppgifter som sekreterare ska utföra^[15]. Flera internationella skiljedomsinstitut har publicerat eller nyligen uppdaterat sina icke-bindande skriftliga riktlinjer i denna fråga:

London Court of International Arbitration

• Bestämmelser om sekreterares roll (avsnitt 8.1), föreslagna användning (avsnitt 8.2), godkännande (avsnitt 8.3) samt avskedande eller ersättning (avsnitt 8.4) har beskrivits i LCIA:s Notes for Arbitrators 2017^[16] och har till stor del införlivats i avsnitt 14A i DIFC-LCIA 2021 Rules;^[17]
• Dessa regler:
  • Förbjuder uttryckligen delegering av tribunalens beslutsbefogenheter (artikel 14.8);
  • Kräver partsgodkännande i frågor som rör utnämning, tilldelning av uppgifter och debiterade timarvoden (artikel 14.10);
  • Fastställa att sekreterare har en kontinuerlig skyldighet att avslöja intressekonflikter (artikel 14.9, 14.14); och
  • föreskriva att partsgodkännande anses ha lämnats om parterna inte har gjort några invändningar inom rimlig tid (artikel 14.12).

ICC

• Avsnitt XX i ICC:s Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration^[18] från 2021 innehåller riktlinjer för utnämning, uppgifter och ersättning till sekreterare;
• Den icke uttömmande listan över organisatoriska och administrativa uppgifter som kan utföras av sekreterare omfattar bland annat "granskning av utkast till processuella beslut samt faktadelen av en skiljedom", "korrekturläsning och kontroll av citat, datum och korshänvisningar i processuella beslut och skiljedomar" (punkt 224);
• Skiljenämnder är förbjudna att delegera beslutsfattande eller väsentliga skiljemannauppgifter (punkt 223).

Wiens internationella skiljedomscenter

• Enligt avsnitt I.6 i VIAC:s riktlinjer för skiljemän^[19] ska skiljenämnden informera parterna om sin avsikt att utse en sekreterare, den nominerade personens namn och kontaktuppgifter samt om kostnaderna för förfarandet;
• Parterna måste ges möjlighet att lämna synpunkter;
• Föreslagna sekreterare måste lämna in ett CV och en opartiskhetsförklaring;
• Uppgifter får överlåtas, med undantag för sådana som är förbehållna skiljenämnden (t.ex. beslutsbefogenheter).

Det ökande antalet skiljedomsinstitut som har infört regler, riktlinjer eller anmärkningar om skiljedomssekreterarnas roll är ett tecken på det växande intresset för de fördelar som deras utnämning innebär. Det återspeglar också det upplevda behovet av att skapa ytterligare säkerhet om deras exakta ansvarsområden för att säkerställa att skiljenämndens ledamöter behåller den exklusiva beslutsförmågan.

För- och nackdelar med att anlita en sekreterare

Utnämningen av sekreterare har under de senaste åren blivit föremål för ökad granskning av både forskare och skiljemän. Det finns en allmän rädsla för "att skiljenämnderna kan tillåta att de biträdande juristernas administrativa roll blir oövervakad eller, ännu värre, att den förvandlas till en delegerad beslutsfattare, en fjärde skiljeman"^[20].

Förespråkare för ett bredare ansvar för sekreterare hävdar att en utnämning av sekreterare kan effektivisera skiljeförfaranden och samtidigt göra det möjligt för skiljenämnder att snabbt meddela skiljedomar genom en fokuserad bedömning av sakfrågan i målet^[21]. Däremot befaras att användningen av sekreterare kan inkräkta på skiljemännens intuiti personae-urval och därmed undergräva legitimiteten för skiljenämndens delegering[22].^[22] Vidare kan det finnas en risk för att utkast till skiljedomar eller forskning som bedrivs kan ha sekreterarens perspektiv och därmed otillbörligt påverka bedömningen av skiljemännen.^[23] Frekventa utbyten mellan skiljenämnden och sekreteraren har också identifierats som en faktor som skulle kunna ha en skadlig inverkan på förfarandenas hastighet och kostnader. Avsaknaden av klart definierade normer för ersättning och för vad som utgör intressekonflikter kan också uppfattas som problematisk.

Förhållandet mellan skiljeman och part

Även om principen om partsautonomi utgör grunden för skiljeförfarande som tvistlösningsmetod, är utnämningen av en sekreterare fortfarande en avgörande fråga. Kritiken riktas ofta mot den "procedurmässiga tvetydigheten [och] den upplevda bristen på insyn [...] som hotar att undergräva det internationella skiljeförfarandets legitimitet"^[24] och undergräva skiljemannens mandat.

I det följande bedöms för det första parternas diskretionära rätt att välja sina skiljemän och för det andra spänningen mellan förtroendet för dem och begreppet skiljemännens opartiskhet, särskilt när det gäller utnämningen av sekreterare.

Val av skiljeman

Friheten att välja sin skiljeman är ett kardinalt inslag i internationella skiljeförfaranden och skyddas av såväl lagstiftare som statliga domstolar^[25]. Den grundas på ett avtalsförhållande som "ger upphov till ömsesidiga rättigheter och skyldigheter för både skiljemannen/skiljemännen och parterna"^[26]. Vissa parter kan uppfatta att framgången för deras skiljeförfarande i grunden beror på att en godtagbar skiljenämnd utses. Yrkesmässigt anseende och parternas erfarenheter utgör därmed drivkrafterna i urvalsprocessen. Bortsett från den tid och de ansträngningar som investeras är det det personliga valet som skapar ett förtroendefullt förhållande mellan parterna och skiljemannen. Det innebär att skiljemännen förväntas fullgöra sina uppgifter personligen, vilket rimligen förbjuder "delegering av skiljemannens avtalsenliga uppdrag"^[27].

Skiljemannens personliga mandat

Som tjänsteleverantörer utövar skiljemännen en "domstolsliknande funktion enligt tillämplig lag om skiljeförfarande^[28] (lex arbitri)" som ger dem dömande befogenheter, men som ändå innebär att deras roll definieras av de avtalsvillkor som parterna har fastställt (receptum arbitri). Skiljemannens uppdrag har således både en rättslig och en avtalsmässig dimension^[29].

Den ytterst personliga kärnan i valet av skiljeman och möjligheten att, åtminstone i viss mån, förutse vad ett sådant val innebär, omfattar inte bara skiljemannens slutliga bedömning, "utan även genomförandet av skiljeförfarandet som leder fram till beslutet"^[30]. En delegering av uppgifter skulle förmodligen kringgå parternas förväntningar eftersom "den konkreta formen av den produkt som [parterna] erhåller, dvs. skiljedomen, på ett avgörande sätt påverkas av det förfarande som leder fram till dess tillkomst"^[31].

Ur ett avtalsperspektiv är det utnämningen som sätter överföringen av ansvar från part till skiljeman i rörelse. Enligt den juridiska maximen delegatus non potest delegare, som har införlivats i avtalslagarna i de flesta jurisdiktioner, kan uppgifter som tilldelas till förmån för en annan inte delegeras om det inte uttryckligen har godkänts.^[32] Detta beror på att "principen inte har något sätt att fastställa den tredje personens lämplighet att utföra det avtalsenliga mandatet".^[33] Att inte säkerställa att sekreterarnas deltagande styrs av denna princip eller att föreslå att den endast ska tillämpas i förhållande till skiljemannens materiella beslut, innebär inte att man erkänner de invecklade och mångfacetterade skäl som ligger till grund för parternas val av skiljeman i första hand.

Med tanke på de farhågor som hittills har framförts fokuserar vi nedan på tre vanliga kritikpunkter och försöker föreslå hur en särskild typ av sekreterarutnämning - den "tekniska sekreteraren" - skulle kunna bemöta dem.

Argumenten för tekniska sekreterare - Österrike

Trots det ovan sagda gör användningen av högt kvalificerade, specialiserade sekreterare det möjligt att erbjuda ämnesspecifik assistans redan i början av tekniskt komplicerade skiljeförfaranden. En teknisk sekreterare kan t.ex. ha till uppgift att (a) förklara teoretiska detaljer, (b) identifiera skillnader i expertutlåtanden eller (c) ge råd till skiljemän om huruvida inlämnat material är avgörande^[34]. På så sätt kan expertutlåtanden förkortas och skiljeförfaranden avsevärt effektiviseras utan att skiljenämndens ansvarighet och sekretessen i dess beslutsprocess äventyras.

Skiljenämndens behörighet

Enligt den österrikiska civilprocesslagen har skiljenämnder, om inte parterna kommit överens om annat, befogenhet att utse experter och begära att de lämnar in rapporter^[35]. För detta ändamål kan de också beordra parterna att ge experter tillgång till alla handlingar eller föremål som kan vara relevanta för att sammanställa rapporten[36].[^36] Även om utnämningen av en sekreterare kan hävdas sträcka sig "längre än till att utse experter för att avge rapporter"[^37], måste tribunalens kompetens ses i förhållande till motsvarande kapacitet hos österrikiska domare^[38]. I avsaknad av uttryckliga bestämmelser om motsatsen bör tribunaler tillåtas att använda sig av samma "konsulträttigheter" som skulle vara tillgängliga i inhemska domstolsförfaranden^[39].

Möjlighet att lägga fram sin sak

Parter har upprepade gånger ifrågasatt utnämningar av sekreterare genom att hävda att deras oförmåga att väga in eller kommentera de råd som ges av en sekreterare kränker deras rätt att höras.^[40] Det är inte ovanligt att nationella domstolssystem anlitar juridiska assistenter för att förbättra tribunalens kunskaper och tekniska förståelse samtidigt som de undviker de orimliga kostnader som annars uppstår vid framtagandet av expertrapporter.^[41] Partens rätt att höras kränks inte genom att begära råd från en sekreterare. Snarare kan deras roll underlätta tribunalens uppgift att avgöra materiella frågor samtidigt som de skyddar skiljedomens integritet genom att granska den mot parternas inlagor och bevisning som lagts fram och därmed uppmärksamma detaljer som annars kan ha förbisetts.

Effektivitetsöverväganden

Eftersom användningen av sekreterare kanske inte avskräcker parterna från att välja sina egna experter, kan ytterligare kostnader uppstå. Dessutom kan sök- och utnämningsprocessen leda till att förfarandet fördröjs. Genom att anlita en sekreterare kan den tid som ägnas åt administrativa uppgifter minimeras och potentiella strider mellan partsutsedda experter^[42] minskas eller till och med undvikas. En snabbare leverans av en skiljedom skulle på liknande sätt bidra till och optimera den övergripande processuella effektiviteten.

Förslag till åtgärder

Mot bakgrund av osäkerheten om vilka uppgifter och vilket ansvar som lämpligen kan anförtros sekreterare har försök gjorts att fastställa ett allmänt godtagbart ramverk för deras roll, särskilt när det gäller skiljedomar^[43].

För att säkerställa att sekreterares medverkan i internationella skiljeförfaranden kan upprätthållas utan att kränka den integritet och de principer som definierar dessa förfaranden, måste skiljeförfaranden styras av partsautonomins företräde. Att ta hänsyn till deras preferenser och/eller förväntningar innan beslut fattas om utnämning innebär också att parterna måste få väsentlig information om sekreterarens identitet och roll. Eftersom skiljeförfarandets överläggningar ska vara konfidentiella är det av avgörande betydelse att parterna kan lita på skiljemannens professionalism och öppenhet redan från början av förfarandet, innan sekreteraren utses eller den slutliga skiljedomen meddelas.

Kommentar

Även om sekreterares roll ofta jämförs med domstolsassistenters skiljer den sig fundamentalt från de sistnämndas. Det som skiljer dem åt är själva grunden som deras bistånd vilar på, nämligen de flexibla förfaranden som finns i internationella skiljeförfaranden, "skräddarsydda efter parternas specifika avtal och behov."^[44] Denna artikel har försökt visa att sekreterarnas bistånd inte i slutändan inkräktar på skiljemannens mandat, utan snarare att dess användning måste präglas av en högre grad av partsautonomi. Det är därför nödvändigt att utnämningsförfarandet bygger på öppenhet och parternas samtycke samt förtroende för skiljemännens integritet.