Réconcilier le rôle des secrétaires de tribunal dans l'arbitrage international

Compte tenu de la complexité factuelle et technique des arbitrages internationaux contemporains, l'organisation procédurale des audiences est un processus à la fois exigeant et très chronophage^[1].

Cherchant à faciliter la conduite des procédures arbitrales, les tribunaux ont de plus en plus recours à l'assistance de secrétaires "de tribunal" ou "administratifs" (les "secrétaires"). Bien que le recours à l'assistance d'un secrétaire ne soit pas nouveau, leur implication dans les arbitrages a suscité un débat considérable sur les risques d'abus. Compte tenu de l'ambiguïté entourant l'étendue des responsabilités qui peuvent être assumées et déléguées aux secrétaires, leur rôle a été considéré comme une "zone grise". Au cœur de ces préoccupations se trouve le fait que "les arbitres sont choisis intuitu personae pour leur expertise relative à l'affaire en question"^[2] , alors que les secrétaires peuvent ne pas l'être.

À la lumière des efforts continus des institutions arbitrales pour codifier les meilleures pratiques et des révisions récentes des notes d'orientation existantes, cet article vise à identifier les principaux défis que posent les nominations de secrétaires et les approches qui peuvent être adoptées pour les atténuer. En s'appuyant sur l'exemple de l'Autriche, cet article affirme que les secrétaires spécialisés et qualifiés peuvent offrir des avantages significatifs aux tribunaux. Tout en reconnaissant les obstacles que la nomination d'un secrétaire peut entraîner, l'article présente des suggestions pour les surmonter.

L'article commencera par contextualiser les débats entourant le rôle des secrétaires et les allégations d'abus potentiels. Il présentera également les lignes directrices actuelles régissant l'utilisation des secrétaires. Cette étude se terminera par des propositions sur la manière dont l'assistance d'un secrétaire peut être utilisée d'une manière à la fois responsable et conforme au mandat d'un arbitre.

Le rôle

Les secrétaires sont des participants actifs à l'arbitrage qui, bien que ne faisant pas partie d'un tribunal, assistent ce dernier tout au long de la procédure par des tâches administratives^[3]. Les secrétaires possèdent généralement une formation juridique et peuvent être des avocats débutants ou, comme c'est le cas dans les arbitrages entre investisseurs et États, des membres du secrétariat d'une institution administrante^[4].

Les nominations de secrétaires ne sont généralement pas soumises à des restrictions temporelles. L'identité, les qualifications, l'expertise et la mission^[5] d'un candidat au poste de secrétaire sont généralement divulguées par le tribunal afin d'obtenir l'approbation des parties. Ce point est particulièrement important, car il permet à toute partie de soulever des objections à l'encontre d'une telle nomination.

Les responsabilités des secrétaires consistent généralement à offrir une assistance administrative aux tribunaux en fournissant un soutien logistique et en assumant des fonctions de gestion des affaires procédurales^[6]. Sur instruction explicite du tribunal, d'autres tâches peuvent consister à "rédiger des parties d'une sentence, organiser des réunions de procédure et des auditions de preuves, [ou] assister aux délibérations du tribunal"^[7]. En guise de bonne conduite et si les règles institutionnelles ne l'exigent pas, un secrétaire fournira généralement une déclaration d'impartialité et d'indépendance avant sa nomination. La formulation utilisée sera généralement la même que celle utilisée avant la nomination des membres du tribunal, garantissant ainsi que le tribunal et tout secrétaire nommé sont soumis aux mêmes normes.

Traditions et lignes directrices des institutions arbitrales internationales en matière de droit civil et de common law

Au fil des ans, les législations nationales de certaines juridictions, comme la Suisse^[8], ont introduit des dispositions prévoyant la nomination de secrétaires sous réserve de l'approbation préalable des parties^[9]. En Autriche, le rôle des secrétaires a été comparé à celui des greffiers judiciaires, auxquels les juges des tribunaux d'État "déléguaient régulièrement la production de la première version d'un jugement"^[10]. Toutefois, plusieurs commentateurs se sont opposés à ce que les secrétaires assument une telle responsabilité^[11].

Cherchant à harmoniser ces approches divergentes, la CNUDCI a introduit en 1996 son Aide-mémoire non contraignant sur l'organisation des procédures arbitrales. Elle a fourni aux praticiens des conseils sur les questions de procédure concernant les secrétaires^[12], y compris sur l'éventail des tâches et des fonctions qui peuvent être exercées. Les responsabilités pouvaient ainsi s'étendre à l'offre d'un soutien organisationnel ou à l'exécution de tâches de fond telles que la recherche juridique, à l'exclusion toutefois de la participation au processus décisionnel des tribunaux arbitraux. Une autre tentative cruciale de codification a été faite par la Chambre de commerce internationale ("CCI") en 1995^[13], puis développée dans une note de 2017^[14], qui propose des recommandations plus claires sur les questions de nomination et de rémunération et limite l'étendue des fonctions exercées par les secrétaires^[15]. Plusieurs institutions d'arbitrage international ont publié ou récemment mis à jour leurs lignes directrices écrites non contraignantes sur cette question :

Cour d'arbitrage international de Londres

• Les dispositions relatives au rôle (section 8.1), à l'utilisation proposée (section 8.2), à l'approbation (section 8.3) ainsi qu'à la révocation ou au remplacement (section 8.4) des secrétaires ont été décrites dans les Notes de la LCIA pour les arbitres de 2017^[16] et ont été largement incorporées dans la section 14A des Règles DIFC-LCIA 2021^[17].
• Ces règles :
  • Interdisent expressément la délégation des pouvoirs de décision du tribunal (art. 14.8) ;
  • Exigent l'approbation des parties sur les questions relatives à la nomination, à l'attribution des tâches et aux taux horaires facturés (Art 14.10) ;
  • établir que les secrétaires ont l'obligation permanente de divulguer les conflits d'intérêts (articles 14.9 et 14.14) ; et
  • prévoir que l'approbation des parties est réputée avoir été donnée si aucune objection n'a été soulevée par les parties dans un délai raisonnable (art. 14.12).

CCI

• La section XX de la Note de la CCI aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l'arbitrage^[18] de 2021 donne des indications sur la nomination, les fonctions et la rémunération des secrétaires ;
• La liste non exhaustive des tâches organisationnelles et administratives pouvant être accomplies par les secrétaires comprend, entre autres, "l'examen des projets d'ordonnances de procédure ainsi que des parties factuelles d'une sentence", "la relecture et la vérification des citations, des dates et des renvois dans les ordonnances de procédure et les sentences" (paragraphe 224) ;
• Les tribunaux n'ont pas le droit de déléguer la prise de décision ou les fonctions essentielles de l'arbitre (paragraphe 223).

Centre international d'arbitrage de Vienne

• La section I.6 des lignes directrices du VIAC pour les arbitres^[19] exige des tribunaux qu'ils informent les parties de leur intention de nommer un secrétaire, du nom et des coordonnées du candidat ainsi que des frais de procédure ;
• Les parties doivent avoir la possibilité de formuler des observations ;
• Les secrétaires proposés doivent soumettre un CV et une déclaration d'impartialité ;
• Les tâches peuvent être transférées, à l'exception de celles qui sont véritablement réservées au tribunal (c'est-à-dire les pouvoirs de décision).

Le nombre croissant d'institutions arbitrales qui ont mis en place des règles, des lignes directrices ou des notes sur le rôle des secrétaires d'arbitrage témoigne de l'intérêt grandissant pour les avantages qu'offre leur nomination. Il reflète également le besoin perçu d'apporter plus de certitude quant à leurs responsabilités précises afin de s'assurer que les membres du tribunal conservent une capacité de prise de décision exclusive.

Avantages et inconvénients de l'engagement d'un secrétaire

Ces dernières années, la nomination des secrétaires a fait l'objet d'un examen plus approfondi de la part des universitaires et de la communauté arbitrale. Il est communément craint " que les tribunaux permettent que le rôle administratif des assistants juridiques ne soit plus supervisé ou, pire encore, qu'il se transforme en celui d'un décideur délégué, d'un quatrième arbitre "^[20].

Les défenseurs d'une responsabilité élargie des secrétaires soutiennent que la nomination d'un secrétaire peut rationaliser les procédures d'arbitrage tout en permettant aux tribunaux de rendre des sentences rapidement grâce à une évaluation ciblée du bien-fondé de l'affaire^[21]. En revanche, on craint que le recours à des secrétaires n'empiète sur la sélection intuiti personae des arbitres et ne sape ainsi la légitimité de toute délégation par le tribunal[22^].[^En outre, il peut y avoir un risque que les projets de sentence rédigés ou les recherches entreprises portent le point de vue du secrétaire et influencent ainsi indûment l'évaluation des arbitres^[23]. Les échanges fréquents entre le tribunal et le secrétaire ont également été identifiés comme un facteur susceptible de nuire à la rapidité et au coût de la procédure. L'absence de normes clairement définies en matière de rémunération et de conflits d'intérêts pourrait également être perçue comme problématique.

La relation arbitre-partie

Si le principe de l'autonomie des parties est à la base de l'arbitrage en tant que méthode de résolution des litiges, la nomination d'un secrétaire reste une question décisive. Les critiques formulées visent souvent "l'ambiguïté procédurale [et] le manque apparent de transparence [...] qui menacent de saper la légitimité de l'arbitrage international"^[24] et de porter atteinte à la mission de l'arbitre.

Les paragraphes qui suivent évaluent les préoccupations relatives, d'une part, au droit discrétionnaire des parties dans la sélection de leurs arbitres et, d'autre part, à la tension entre la confiance qui leur est accordée et le concept d'impartialité de l'arbitre, en particulier en ce qui concerne la nomination des secrétaires.

Choix de l'arbitre

La liberté de choisir son arbitre est une caractéristique essentielle de l'arbitrage international et bénéficie de la protection du législateur et des tribunaux nationaux^[25]; elle est fondée sur une relation contractuelle qui "donne lieu à des droits et obligations réciproques de la part de l'arbitre ou des arbitres et des parties"^{[26] ;} certaines parties peuvent considérer que le succès de leur arbitrage dépend fondamentalement de la nomination d'un tribunal acceptable[27]. La réputation professionnelle et l'expérience des parties constituent donc les éléments moteurs du processus de sélection. Outre le temps et les efforts investis, c'est le choix personnel qui permet d'établir une relation de confiance entre les parties et l'arbitre. Cela implique que les arbitres sont censés s'acquitter personnellement de leurs tâches, ce qui interdit sans doute la "délégation de la mission contractuelle de l'arbitre"^[27].

La mission personnelle de l'arbitre

En tant que prestataires de services, les arbitres exercent une fonction "quasi-judiciaire" telle que prévue par la loi applicable à l'arbitrage^[28] (lex arbitri), qui leur confère des pouvoirs juridictionnels tout en faisant en sorte que leur rôle soit défini par les clauses contractuelles fixées par les parties (receptum arbitri). La mission de l'arbitre comporte donc une dimension à la fois judiciaire et contractuelle^[29].

Le caractère éminemment personnel du choix de l'arbitre et la capacité de prévoir, au moins dans une certaine mesure, ce que ce choix implique, s'étendent non seulement à l'évaluation finale de l'arbitre, "mais aussi à la conduite de la procédure arbitrale menant à cette décision"^[30]. Une délégation de fonctions contournerait sans doute les attentes des parties puisque "la forme concrète du produit que [les parties] reçoivent, c'est-à-dire la sentence arbitrale, est influencée de manière décisive par la procédure qui a conduit à son élaboration"^[31].

D'un point de vue contractuel, c'est la nomination qui déclenche le transfert de responsabilité de la partie à l'arbitre. Selon la maxime juridique delegatus non potest delegare, qui a été incorporée dans le droit des contrats de la plupart des juridictions, les fonctions assignées au profit d'une autre personne ne peuvent être déléguées sans autorisation expresse^[32], car "le principe n'a aucun moyen de vérifier l'aptitude du tiers à exécuter le mandat contractuel"^[ 33].[Si ^l 'on ne s'assure pas que la participation des secrétaires est guidée par ce principe ou si l'on propose qu'il ne s'applique qu'à la décision de fond de l'arbitre, on ne reconnaît pas les raisons complexes, à plusieurs niveaux, qui motivent le choix d'un arbitre par les parties en premier lieu.

Compte tenu des préoccupations soulevées jusqu'à présent, les paragraphes suivants se concentrent sur trois critiques courantes et tentent de suggérer des moyens par lesquels un type spécifique de nomination secrétariale - celle du "secrétaire technique" - pourrait y répondre.

Arguments en faveur des secrétaires techniques - Autriche

Nonobstant ce qui précède, le recours à des secrétaires hautement qualifiés et spécialisés permet d'offrir une assistance spécifique dès le début d'une procédure d'arbitrage techniquement complexe. Par exemple, le rôle d'un secrétaire technique pourrait inclure (a) l'explication de détails théoriques, (b) l'identification de divergences dans les avis d'experts ou (c) le conseil aux arbitres sur le caractère concluant des documents soumis^[34]. Ainsi, les rapports d'experts pourraient être raccourcis et les procédures d'arbitrage considérablement rationalisées sans compromettre la responsabilité du tribunal et la confidentialité de son processus de prise de décision.

Compétence du tribunal

En vertu du code autrichien de procédure civile, les tribunaux arbitraux sont habilités, sauf accord contraire des parties, à nommer des experts et à demander la présentation de rapports^[35]; à cette fin, ils peuvent également ordonner aux parties d'accorder aux experts l'accès à tous les documents ou objets susceptibles d'être utiles à l'élaboration dudit rapport^[36 ].[Si l'on peut soutenir que la nomination d'un secrétaire va "au-delà de la nomination d'experts pour la soumission de rapports"^[37], la compétence du tribunal doit être considérée par rapport à la capacité correspondante des juges autrichiens^[38]. En l'absence de dispositions explicites contraires, les tribunaux devraient être autorisés à se prévaloir des mêmes droits de "consultation" que ceux qui seraient disponibles dans les procédures judiciaires nationales^[39].

Possibilité de présenter un dossier

Les parties ont à plusieurs reprises contesté les nominations de secrétaires en alléguant que leur incapacité à peser ou à commenter les conseils donnés par un secrétaire portait atteinte à leur droit d'être entendues^[40]. Il n'est pas rare que les systèmes judiciaires nationaux fassent appel à l'expertise d'assistants juridiques pour améliorer les compétences et la compréhension technique du tribunal tout en évitant les coûts excessifs qu'entraînerait la production de rapports d'experts^[41]. Le droit de la partie d'être entendue n'est pas violé par le fait de demander l'avis d'un secrétaire. Au contraire, leur rôle peut faciliter la tâche du tribunal dans la détermination des questions de fond tout en protégeant l'intégrité de la sentence en l'examinant à la lumière des observations des parties et des preuves présentées, attirant ainsi l'attention sur des détails qui auraient pu être négligés autrement[42].

Considérations relatives à l'efficacité

Étant donné que le recours à des secrétaires peut ne pas dissuader les parties de choisir leurs propres experts, des coûts supplémentaires peuvent en résulter. En outre, le processus de recherche et de nomination pourrait ralentir la procédure. Le recours à l'assistance d'un secrétaire pourrait permettre de minimiser le temps consacré aux tâches administratives et de réduire, voire d'éviter, les conflits potentiels entre les experts nommés par les parties^[42]. Un prononcé plus rapide de la sentence contribuerait également à optimiser l'efficacité globale de la procédure.

Suggestions

À la lumière de l'incertitude quant aux tâches et responsabilités qui peuvent être confiées aux secrétaires, des tentatives ont été faites pour établir un cadre largement acceptable sur leur rôle, en particulier en ce qui concerne les sentences arbitrales^[43].

Pour que la participation des secrétaires à l'arbitrage international puisse être maintenue sans porter atteinte à l'intégrité et aux principes qui définissent ces procédures, les arbitrages doivent être guidés par la primauté de l'autonomie des parties. Tenir compte de leurs préférences et/ou de leurs attentes avant de prendre des décisions en matière de nomination implique également de fournir aux parties des informations essentielles sur l'identité et le rôle du secrétaire. Les délibérations arbitrales devant rester confidentielles, il est essentiel que les parties puissent avoir confiance dans le professionnalisme et la transparence de l'arbitre dès le début de la procédure, avant que le secrétaire ne soit nommé ou que la sentence finale ne soit rendue.

Commentaire

Le rôle des secrétaires, bien que souvent comparé à celui des assistants judiciaires, diffère fondamentalement de celui de ces derniers. Ce qui les distingue, c'est le fondement même sur lequel repose leur assistance, à savoir les procédures flexibles disponibles dans l'arbitrage international, " adaptées aux accords et aux besoins spécifiques des parties "^[44] Cet article a cherché à démontrer que l'assistance des secrétaires n'empiète pas en fin de compte sur le mandat de l'arbitre, mais plutôt que son utilisation doit être guidée par un plus grand degré d'autonomie de la part des parties. Il est donc indispensable que le processus de nomination soit basé sur la transparence et le consentement des parties ainsi que sur la confiance dans l'intégrité des arbitres.