Conciliar el papel de los secretarios de tribunal en el arbitraje internacional

Dada la complejidad fáctica y técnica de los arbitrajes internacionales contemporáneos, la organización procesal de las audiencias es un proceso exigente y que requiere mucho tiempo^[1].

Buscando facilitar la conducción de los procedimientos arbitrales, los tribunales han recurrido cada vez más a la asistencia de secretarios "de tribunal" o "administrativos" ("Secretarios"). Aunque el recurso a la ayuda de los Secretarios no es novedoso, su intervención en los arbitrajes ha suscitado un considerable debate sobre su potencial uso indebido. Dada la ambigüedad que rodea el alcance de las responsabilidades que pueden asumir y delegar los Secretarios, su papel se ha considerado una "zona gris". Una de las principales preocupaciones es el hecho de que "los árbitros son elegidos intuitu personae por su experiencia en el caso en cuestión",^[2 ] mientras que los secretarios pueden no serlo.

A la luz de los continuos esfuerzos de las instituciones arbitrales para codificar las mejores prácticas y las recientes revisiones de las notas orientativas existentes, este artículo pretende identificar los principales retos que plantean los nombramientos de Secretarios y los enfoques que pueden adoptarse para mitigarlos. Tomando a Austria como ejemplo, este artículo postula que los Secretarios especialistas cualificados pueden ofrecer un beneficio significativo a los tribunales. Si bien se reconocen los obstáculos que puede conllevar el nombramiento de un Secretario, a continuación se ofrecen sugerencias para superar dichos obstáculos.

En primer lugar, el artículo contextualizará los debates en torno al papel de los Secretarios y las acusaciones de posibles abusos. También expondrá las directrices actuales que regulan el uso de Secretarios. El estudio concluirá con una propuesta de formas en las que la asistencia de los secretarios puede utilizarse de manera responsable y conforme con el mandato de los árbitros.

El papel de los secretarios

Los secretarios son participantes activos en el arbitraje que, aunque no forman parte del tribunal, asisten a éste a lo largo del procedimiento con tareas administrativas^[3] Los secretarios suelen poseer una formación jurídica y pueden ser abogados junior, o podrían, como es el caso en los arbitrajes entre inversores y Estados, ser miembros de la secretaría de una institución administradora^[4].

Los nombramientos de secretarios no suelen estar sujetos a restricciones temporales. La "identidad, cualificaciones, experiencia y misión"^[5 ] de un candidato a Secretario suele ser revelada por el tribunal con el fin de obtener la aprobación de las partes. Esto es especialmente importante, ya que permite a cualquiera de las partes plantear objeciones a dicho nombramiento de Secretario.

Por lo general, las responsabilidades de los secretarios consisten en ofrecer asistencia administrativa a los tribunales, proporcionando apoyo logístico y asumiendo funciones de gestión procesal de los casos^[6] Bajo la dirección explícita del tribunal, otras tareas pueden consistir en "redactar partes de un laudo, organizar reuniones procesales y audiencias probatorias, [o] asistir a las deliberaciones del tribunal"^[7] Como cuestión de buena conducta, y si no lo exigen las normas institucionales, un secretario suele presentar una declaración de imparcialidad e independencia antes de su nombramiento. La redacción utilizada suele ser la misma que la empleada antes del nombramiento de los miembros del tribunal, garantizando así que tanto el tribunal como cualquier Secretario nombrado estén sujetos a las mismas normas.

Tradiciones de derecho civil y anglosajón y directrices de las instituciones arbitrales internacionales

A lo largo de los años, las legislaciones nacionales de algunas jurisdicciones, como Suiza,^[8 ] han introducido disposiciones para el nombramiento de Secretarios sujeto a la aprobación previa de las partes.^[9] En Austria, el papel de los Secretarios ha sido comparado con el de los secretarios judiciales, en quienes los jueces de los tribunales estatales "delegaban rutinariamente la producción del primer borrador de una sentencia".^[10] Sin embargo, varios comentaristas se han opuesto a que tal responsabilidad sea llevada a cabo por los Secretarios.^[11]

Con el fin de armonizar estos enfoques divergentes, la CNUDMI introdujo en 1996 sus Notas no vinculantes sobre la organización de procedimientos arbitrales. En ellas se orientaba a los profesionales sobre cuestiones de procedimiento relativas a los Secretarios,^[12 ] incluida la gama de tareas y funciones que podían desempeñar. De este modo, las responsabilidades podían extenderse a ofrecer apoyo organizativo o llevar a cabo tareas sustantivas como la investigación jurídica, excluyendo, sin embargo, la participación en el proceso de toma de decisiones de los tribunales arbitrales. Otro intento crucial de codificación fue realizado por la Cámara de Comercio Internacional ("CCI") en 1995^[13], que se desarrolló posteriormente en una Nota de 2017^[14], en la que se ofrecían recomendaciones más claras sobre cuestiones de nombramiento y remuneración y se limitaba el alcance de las funciones que debían ejercer los secretarios^[15] Varias instituciones internacionales de arbitraje han publicado o actualizado recientemente sus directrices escritas no vinculantes sobre esta cuestión:

Corte de Arbitraje Internacional de Londres

• Las disposiciones sobre la función (sección 8.1), el uso propuesto (sección 8.2), la aprobación (sección 8.3), así como la destitución o sustitución (sección 8.4) de los Secretarios se han esbozado en las Notas para Árbitros de la LCIA de 2017^[16] y se han incorporado en gran medida en la sección 14A del Reglamento DIFC-LCIA 2021;^[17].
• Este Reglamento:
  • Prohíben expresamente la delegación de los poderes de decisión del tribunal (art. 14.8);
  • Exigen la aprobación de las partes en cuestiones relacionadas con el nombramiento, la asignación de tareas y las tarifas horarias cobradas (Art 14.10);
  • Establecer que los secretarios tienen el deber permanente de revelar los conflictos de intereses (art. 14.9, 14.14); y
  • Establecer que la aprobación de las partes se considerará otorgada si éstas no presentan objeciones en un plazo razonable (art. 14.12).

CCI

• La Sección XX de la Nota de la CCI de 2021 a las partes y a los tribunales arbitrales sobre la conducción del arbitraje^[18] establece orientaciones relativas al nombramiento, funciones y remuneración de los Secretarios;
• La lista no exhaustiva de tareas organizativas y administrativas que pueden realizar los Secretarios incluye, entre otras, "revisar los borradores de las órdenes procesales así como las partes de hecho de un laudo", "corregir pruebas y comprobar citas, fechas y referencias cruzadas en las órdenes procesales y laudos" (párrafo 224);
• Se prohíbe a los tribunales delegar la toma de decisiones o las funciones esenciales de los árbitros (párrafo 223).

Centro Internacional de Arbitraje de Viena

• La sección I.6 de las Directrices para árbitros del VIAC^[19] exige a los tribunales que informen a las partes de su intención de nombrar a un Secretario, del nombre del nominado y de su información de contacto, así como de las costas procesales;
• Debe ofrecerse a las partes la oportunidad de presentar sus observaciones;
• Los Secretarios propuestos deben presentar un CV y una declaración de imparcialidad;
• Las tareas pueden ser transferidas, excepto aquellas genuinamente reservadas al tribunal (es decir, los poderes de toma de decisiones).

El creciente número de instituciones arbitrales que han implementado reglas, directrices o notas sobre el papel de los Secretarios arbitrales es indicativo del creciente interés en los beneficios que ofrece su nombramiento. También refleja la necesidad percibida de proporcionar una mayor certidumbre en cuanto a sus responsabilidades precisas con el fin de garantizar que los miembros del tribunal conserven la capacidad exclusiva de toma de decisiones.

Ventajas y desventajas de contratar a un Secretario

En los últimos años, el nombramiento de Secretarios ha sido objeto de un mayor escrutinio por parte de los académicos y de la comunidad arbitral. Se suele temer "que los Tribunales permitan que la función administrativa de los asistentes jurídicos se convierta en una función sin supervisión o, lo que es peor, que se transforme en la de un órgano decisorio delegado, un Cuarto Árbitro"^[20].

Los defensores de una mayor responsabilidad del Secretario sostienen que el nombramiento de un Secretario puede agilizar los procedimientos de arbitraje y permitir a los tribunales dictar laudos con rapidez mediante una evaluación centrada en el fondo del asunto^[21] Por el contrario, se teme que el uso de Secretarios pueda infringir la selección intuiti personae de los árbitros y, por tanto, socavar la legitimidad de cualquier delegación por parte del tribunal[²² ].[^22] Además, puede existir el riesgo de que cualquier borrador de laudo redactado o investigación realizada pueda llevar la perspectiva del Secretario y, por tanto, influir indebidamente en la evaluación de los árbitros^[23] Los frecuentes intercambios entre el tribunal y el Secretario también se han identificado como un factor que podría afectar negativamente a la velocidad y el coste de los procedimientos. La falta de normas claramente definidas sobre la remuneración, así como sobre lo que constituye un conflicto de intereses, también podría percibirse como problemática.

La relación árbitro-parte

Aunque el principio de autonomía de la voluntad de las partes constituye la raíz del arbitraje como método de resolución de litigios, la designación de un Secretario sigue siendo una cuestión decisiva. Las críticas suelen dirigirse a la "ambigüedad procesal [y] la falta de transparencia percibida [...] que amenazan con socavar la legitimidad del arbitraje internacional"^[24] y subvertir el mandato del árbitro.

A continuación se evaluarán las preocupaciones relativas, en primer lugar, al derecho discrecional de las partes en la selección de sus árbitros y, en segundo lugar, la tensión entre la confianza depositada en ellos y el concepto de imparcialidad del árbitro, en particular en lo que respecta al nombramiento de los secretarios.

Selección de árbitros

La libertad de elección del árbitro es una característica cardinal del arbitraje internacional y goza de protección tanto por parte de los legisladores como de los tribunales estatales^[25]. Se basa en una relación contractual, que "da lugar a derechos y obligaciones recíprocos tanto por parte del árbitro o árbitros como de las partes"^[26] Algunas partes pueden percibir que el éxito de su arbitraje depende fundamentalmente de la designación de un tribunal aceptable. La reputación profesional y las experiencias de las partes constituyen así las fuerzas motrices del proceso de selección. Aparte del tiempo y el esfuerzo invertidos, es la elección personal a partir de la cual se establece una relación de confianza entre las partes y el árbitro. Implica que se espera que los árbitros cumplan personalmente con sus obligaciones, por lo que podría decirse que se prohíbe la "delegación del mandato contractual del árbitro"^[27].

El mandato personal del árbitro

Como prestadores de servicios, los árbitros desempeñan una función "cuasi judicial" según lo previsto en la ley de arbitraje aplicable^[28] (lex arbitri)" que les confiere poderes jurisdiccionales y, sin embargo, hace que su papel esté definido por los términos contractuales establecidos por las partes (receptum arbitri). Por lo tanto, el mandato del árbitro tiene una dimensión tanto judicial como contractual^[29].

El núcleo eminentemente personal de la elección del árbitro y la capacidad de prever, al menos hasta cierto punto, lo que dicha selección conlleva, se extiende no sólo a la evaluación final del árbitro, "sino también a la conducción del procedimiento arbitral que conduce a esa decisión"^[30] Una delegación de funciones, posiblemente eludiría las expectativas de las partes, ya que "la forma concreta del producto que [las partes] reciben, es decir, el laudo arbitral, está decisivamente influenciada por el procedimiento que conduce a su elaboración"^[31].

Desde una perspectiva contractual, es el nombramiento el que pone en marcha la transferencia de responsabilidad de la parte al árbitro. Según la máxima jurídica delegatus non potest delegare, incorporada a la legislación contractual de la mayoría de las jurisdicciones, las funciones asignadas en beneficio de otro no pueden delegarse a menos que se autorice expresamente^[32], ya que "el principio no tiene forma de determinar la idoneidad de la tercera persona para llevar a cabo el mandato contractual"[33].[^33] No garantizar que la participación de los Secretarios se guíe por este principio o proponer que sólo se aplique en relación con la decisión sustantiva del árbitro, no supone reconocer las intrincadas y múltiples razones por las que las partes eligen a un árbitro en primer lugar.

Teniendo en cuenta las preocupaciones planteadas hasta ahora, lo que sigue se centra en tres críticas predominantes y trata de sugerir formas en las que un tipo específico de nombramiento secretarial - el del "secretario técnico" - podría abordarlas.

Argumentos a favor de los secretarios técnicos - Austria

A pesar de lo anterior, el uso de Secretarios altamente cualificados y especializados permite ofrecer asistencia específica al inicio de procedimientos de arbitraje técnicamente complejos. Por ejemplo, el papel de un Secretario técnico podría incluir (a) la explicación de detalles teóricos, (b) la identificación de divergencias en las opiniones de los expertos o (c) el asesoramiento a los árbitros sobre la conclusividad del material presentado^[34] De este modo, los informes periciales podrían acortarse y los procedimientos de arbitraje agilizarse significativamente sin comprometer la responsabilidad del tribunal y la confidencialidad de su proceso de toma de decisiones.

Competencia del tribunal

En virtud de la Ley de Enjuiciamiento Civil austriaca, los tribunales arbitrales están facultados, salvo acuerdo en contrario de las partes, para nombrar peritos y solicitar la presentación de informes^[35] A tal efecto, también pueden ordenar a las partes que concedan a los peritos acceso a cualesquiera documentos u objetos que puedan ser relevantes para la elaboración de dicho informe[³⁶ ].[^36] Si bien el nombramiento de un Secretario puede ir "más allá de la designación para la presentación de informes periciales",^[37] la competencia del tribunal debe considerarse en relación con la capacidad correspondiente de los jueces austriacos^[38] A falta de disposiciones explícitas en sentido contrario, los tribunales deben poder hacer uso de los mismos derechos de "consultoría" que estarían disponibles en los procedimientos judiciales nacionales^[39].

Oportunidad de presentar el caso

Las partes han impugnado repetidamente los nombramientos de secretarios alegando que su incapacidad para opinar o comentar sobre el asesoramiento prestado por un secretario vulnera su derecho a ser oídas^[40] No es infrecuente que los sistemas judiciales nacionales recurran a la experiencia de asistentes jurídicos para mejorar la competencia y la comprensión técnica del tribunal, evitando al mismo tiempo los costes excesivos que de otro modo supondría la elaboración de informes periciales^[41] El derecho de la parte a ser oída no se vulnera por solicitar el asesoramiento de un secretario. Más bien, su papel puede facilitar la tarea del tribunal de determinar las cuestiones sustantivas, al tiempo que protege la integridad del laudo al revisarlo en relación con las alegaciones de las partes y las pruebas presentadas, llamando así la atención sobre detalles que, de otro modo, podrían haberse pasado por alto.

Consideraciones de eficacia

Dado que el recurso a los Secretarios puede no disuadir a las partes de elegir a sus propios peritos, pueden generarse costes adicionales. Además, el proceso de búsqueda y nombramiento podría ralentizar los procedimientos. Recurrir a la asistencia de un Secretario podría permitir minimizar el tiempo dedicado a las tareas administrativas y reducir, o incluso evitar, las posibles batallas entre los peritos designados por las partes^[42]. Una entrega más rápida del laudo contribuiría igualmente a optimizar la eficacia procesal general.

Sugerencias

A la luz de la incertidumbre sobre los deberes y responsabilidades que pueden confiarse apropiadamente a los Secretarios, se han hecho intentos para establecer un marco ampliamente aceptable sobre su papel, particularmente en relación con los laudos arbitrales^[43].

Para garantizar que la participación de los Secretarios en el arbitraje internacional pueda mantenerse sin violar la integridad y los principios que definen estos procedimientos, los arbitrajes deben guiarse por la primacía de la autonomía de las partes. Tener en cuenta sus preferencias y/o expectativas antes de tomar decisiones de nombramiento, también incluye proporcionar a las partes información esencial sobre la identidad y el papel del Secretario. Dado que las deliberaciones arbitrales deben mantenerse como confidenciales, es fundamental que las partes puedan confiar en la profesionalidad y transparencia del árbitro desde el inicio del procedimiento, antes de que se nombre al Secretario o se dicte el laudo final.

Comentario

El papel de los Secretarios, aunque a menudo se compara con el de los asistentes judiciales, difiere fundamentalmente del de estos últimos. Lo que los distingue es el fundamento mismo sobre el que descansa su asistencia; a saber, los procedimientos flexibles disponibles en el arbitraje internacional, "adaptados a los acuerdos y necesidades específicos de las partes"^[44] Este artículo ha intentado demostrar que la asistencia de los Secretarios no infringe en última instancia el mandato del árbitro, sino que su uso debe estar informado por un mayor grado de autonomía de las partes. Así pues, es indispensable que el proceso de nombramiento se base en la transparencia y el consentimiento de las partes, así como en la confianza en la integridad de los árbitros.