Согласование роли секретарей трибуналов в международном арбитраже

Учитывая фактическую и техническую сложность современных международных арбитражных разбирательств, процессуальная организация слушаний представляет собой сложный и весьма трудоемкий процесс^[1].

Стремясь облегчить ведение арбитражного разбирательства, арбитражные суды все чаще прибегают к помощи "арбитражных" или "административных" секретарей ("секретари"). Хотя использование помощи секретарей не является чем-то новым, их привлечение к арбитражным разбирательствам вызвало значительные споры о возможности злоупотреблений. Учитывая неоднозначность круга обязанностей, которые могут быть возложены на секретарей и делегированы им, их роль считается "серой зоной". Центральное место в этих опасениях занимает тот факт, что "арбитры выбираются intuitu personae в силу своей компетентности, относящейся к рассматриваемому делу"^[2] , в то время как секретари могут таковыми не являться.

В свете постоянных усилий арбитражных институтов по кодификации передовой практики и недавних изменений в существующих руководствах настоящая статья призвана выявить основные проблемы, которые возникают при назначении секретаря, и подходы, которые могут быть приняты для их смягчения. На примере Австрии в данной статье утверждается, что квалифицированные специалисты-секретари могут принести значительную пользу арбитражным судам. Признавая наличие препятствий, с которыми может быть связано назначение секретаря, ниже приводятся предложения по их преодолению.

Прежде всего, в статье рассматривается контекст дебатов вокруг роли секретарей и утверждений о возможном злоупотреблении ими. В ней также будут изложены действующие руководящие принципы, регулирующие использование секретарей. В завершение исследования будут предложены способы использования помощи секретарей, которые должны быть ответственными и соответствовать мандату арбитров.

Роль

Секретари - это активные участники арбитража, которые, хотя и не входят в состав суда, помогают ему в ходе разбирательства, выполняя административные задачи.^[3] Секретари обычно имеют юридическое образование и могут быть младшими юристами или, как это происходит в арбитражах по спорам между инвесторами и государствами, могут быть сотрудниками секретариата управляющего учреждения.^[4]

Назначения секретарей, как правило, не имеют временных ограничений. Информация о "личности, квалификации, опыте и миссии"^[5] кандидата в секретари обычно раскрывается судом, чтобы получить одобрение сторон. Это имеет особое значение, поскольку позволяет любой стороне выдвинуть возражения против такого назначения секретаря.

Обязанности секретарей обычно заключаются в оказании административной помощи трибуналам путем предоставления материально-технической поддержки и выполнения функций по ведению процессуальных дел.^[6] По прямому указанию трибунала в их обязанности может входить "подготовка проектов частей арбитражного решения, организация процессуальных совещаний и слушаний по доказательствам, [или] участие в обсуждениях в трибунале".^[7] В качестве правила хорошего поведения и если это не требуется институциональными правилами, секретарь обычно предоставляет заявление о беспристрастности и независимости до своего назначения. Обычно используется та же формулировка, что и при назначении членов трибунала, что гарантирует, что и трибунал, и любой назначенный секретарь будут подчиняться одним и тем же стандартам.

Традиции гражданского и общего права и руководящие принципы международных арбитражных институтов

С течением времени в национальном законодательстве некоторых стран, например Швейцарии^[8], появились положения о назначении секретарей при условии предварительного одобрения сторонами.^[9] В Австрии роль секретарей сравнивают с ролью судебных клерков, которым судьи государственных судов "обычно делегируют подготовку первого проекта решения".^[10] Однако различные комментаторы выступают против того, чтобы секретари выполняли такие обязанности.^[11]

Стремясь согласовать эти разные подходы, ЮНСИТРАЛ в 1996 году представила не имеющие обязательной силы Заметки по организации арбитражного разбирательства. В нем практикам были даны рекомендации по процедурным вопросам, касающимся секретарей,^[12] включая круг задач и функций, которые они могут выполнять. Таким образом, обязанности могли распространяться на оказание организационной поддержки или выполнение задач по существу, таких как правовые исследования, исключая, однако, участие в процессе принятия решений в арбитражных судах. Еще одна важная попытка кодификации была предпринята Международной торговой палатой ("ICC") в 1995 г.^[13] Она получила дальнейшее развитие в Записке 2017 г.^[14], в которой были предложены более четкие рекомендации по вопросам назначения и вознаграждения, а также ограничения объема обязанностей, выполняемых секретарями.^[15] Несколько международных арбитражных институтов выпустили или недавно обновили свои необязательные письменные руководства по данному вопросу:

Лондонский международный арбитражный суд

• Положения о роли (раздел 8.1), предполагаемом использовании (раздел 8.2), утверждении (раздел 8.3), а также отстранении или замене (раздел 8.4) секретарей были изложены в Записках LCIA для арбитров 2017 года^[16] и в значительной степени включены в раздел 14A Регламента DIFC-LCIA 2021 года;^[17]
• Данные Правила:
  • Прямо запрещают делегирование полномочий по принятию решений арбитражным судом (ст. 14.8);
  • Требуют одобрения сторон по вопросам, связанным с назначением, распределением задач и почасовой оплатой (ст. 14.10);
  • Установить, что секретари несут постоянную обязанность раскрывать конфликт интересов (ст. 14.9, 14.14); и
  • Предусмотреть, что согласие сторон считается полученным, если в течение разумного времени стороны не высказали возражений (ст. 14.12).

МТП

• В разделе XX Записки МТП 2021 года для сторон и арбитражных трибуналов о ведении арбитража^[18] содержатся указания относительно назначения, обязанностей и вознаграждения секретарей;
• Неисчерпывающий перечень организационных и административных задач, которые могут выполнять секретари, включает, в частности, "проверку проектов процессуальных постановлений, а также фактических частей арбитражного решения", "вычитку и проверку цитат, дат и перекрестных ссылок в процессуальных постановлениях и арбитражных решениях" (п. 224);
• трибуналам запрещено делегировать принятие решений или выполнение основных обязанностей арбитра (п. 223).

Венский международный арбитражный центр

• Раздел I.6 Руководства ВМАС для арбитров^[19] требует, чтобы трибуналы информировали стороны о своем намерении назначить секретаря, имени и контактной информации кандидата, а также о процессуальных издержках;
• Сторонам должна быть предоставлена возможность высказать свои замечания;
• Предлагаемые секретари должны представить резюме и декларацию о беспристрастности;
• Задачи могут быть переданы, за исключением тех, которые действительно закреплены за судом (например, полномочия по принятию решений).

Увеличение числа арбитражных учреждений, которые ввели в действие правила, руководства или примечания, касающиеся роли арбитражных секретарей, свидетельствует о растущем интересе к преимуществам, которые дает их назначение. Это также отражает осознанную необходимость внести дополнительную определенность в их конкретные обязанности, чтобы обеспечить сохранение за членами арбитражного суда исключительных возможностей по принятию решений.

Преимущества и недостатки привлечения секретаря

В последние годы назначение секретарей стало предметом повышенного внимания со стороны ученых и арбитражного сообщества. Распространено опасение, "что трибуналы могут позволить административной роли помощников юристов стать неподконтрольной или, что еще хуже, превратиться в делегированное лицо, принимающее решения, в Четвертого арбитра"^[20].

Сторонники более широкой ответственности секретаря утверждают, что назначение секретаря может упростить арбитражное разбирательство, позволяя арбитрам оперативно выносить решения благодаря целенаправленной оценке существа дела^[21]. Напротив, существует опасение, что использование секретарей может посягнуть на выбор арбитров по принципу intuiti personae и тем самым подорвать легитимность любого делегирования арбитражным судом.^[22] Кроме того, может возникнуть риск того, что любые составленные проекты арбитражных решений или проведенные исследования могут отражать точку зрения секретаря и, таким образом, неоправданно влиять на оценку арбитров.^[23] Частые обмены мнениями между судом и секретарем также были названы фактором, который может негативно повлиять на скорость и стоимость разбирательства. Отсутствие четко определенных стандартов в отношении вознаграждения, а также того, что представляет собой конфликт интересов, также может быть воспринято как проблема.

Отношения между арбитром и стороной

Хотя принцип автономии сторон лежит в основе арбитража как метода разрешения споров, назначение секретаря остается решающим вопросом. Критика часто направлена на "процедурную двусмысленность [и] предполагаемое отсутствие прозрачности [...], угрожающее подорвать легитимность международного арбитража"^[24] и подрывающее мандат арбитра.

Далее будут рассмотрены вопросы, связанные, во-первых, с дискреционным правом сторон на выбор арбитров и, во-вторых, с противоречием между доверием к ним и концепцией беспристрастности арбитров, особенно в отношении назначения секретарей.

Выбор арбитра

Свобода выбора арбитра является одной из основных особенностей международного арбитража и пользуется защитой как законодателей, так и государственных судов.^[25] Она основана на договорных отношениях, которые "порождают взаимные права и обязанности как арбитра (арбитров), так и сторон".^[26] Некоторые стороны могут считать, что успех их арбитража в значительной степени зависит от назначения приемлемого арбитражного суда. Таким образом, профессиональная репутация и опыт сторон являются движущими силами процесса отбора. Помимо затраченного времени и усилий, именно личный выбор позволяет установить доверительные отношения между сторонами и арбитром. Это подразумевает, что от арбитров ожидается личное исполнение своих обязанностей, что, вероятно, запрещает "делегирование договорного мандата арбитра"^[27].

Личный мандат арбитра

Будучи поставщиками услуг, арбитры выполняют "квазисудебную" функцию, предусмотренную применимым арбитражным законодательством^[28] (lex arbitri)", которое наделяет их преюдициальными полномочиями и в то же время определяет их роль договорными условиями, установленными сторонами (receptum arbitri). Таким образом, мандат арбитра имеет как судебное, так и договорное измерение^[29].

Исключительно личный характер выбора арбитра и возможность предвидеть, хотя бы в некоторой степени, что повлечет за собой такой выбор, распространяется не только на окончательную оценку арбитра, "но и на ведение арбитражного разбирательства, предшествующего принятию этого решения"^[30]. Делегирование обязанностей, вероятно, обойдет ожидания сторон, поскольку "конкретная форма продукта, который получают [стороны], то есть арбитражного решения, в решающей степени зависит от процедуры, приведшей к его принятию"^[31].

С точки зрения договора, именно назначение приводит в движение передачу ответственности от стороны к арбитру. Согласно правовой максиме delegatus non potest delegare, которая была включена в договорное законодательство большинства юрисдикций, обязанности, возложенные в пользу другого лица, не могут быть делегированы, если на это нет прямого разрешения^[32], поскольку "у принципа нет возможности убедиться в пригодности третьего лица к выполнению договорного поручения".^[33] Если не обеспечить, чтобы участие секретарей руководствовалось этим принципом, или предложить, чтобы он применялся только в отношении решения арбитра по существу, это не означает признания сложных, многоуровневых причин, по которым стороны выбирают арбитра в первую очередь.

Учитывая высказанные до сих пор опасения, ниже рассматриваются три распространенных критических замечания и делается попытка предложить способы, с помощью которых особый тип секретарского назначения - "технический секретарь" - может их устранить.

Приведение аргументов в пользу технических секретарей - Австрия

Несмотря на вышесказанное, использование высококвалифицированных секретарей-специалистов позволяет оказывать специализированную помощь на начальном этапе технически сложного арбитражного разбирательства. Например, роль технического секретаря может включать: a) разъяснение теоретических деталей, b) выявление расхождений в мнениях экспертов или c) консультирование арбитров относительно убедительности представленных материалов.^[34] Таким образом, отчеты экспертов могут быть сокращены, а арбитражное разбирательство значительно оптимизировано без ущерба для подотчетности арбитражного суда и конфиденциальности процесса принятия решений.

Компетенция арбитражного суда

Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Австрии, арбитражные суды имеют право, если стороны не договорились об ином, назначать экспертов и требовать представления от них отчетов^[35].^[36] Хотя назначение секретаря, возможно, выходит "за рамки назначения для представления экспертных отчетов",^[37] компетенцию трибунала следует рассматривать в сравнении с соответствующими возможностями австрийских судей.^[38] В отсутствие прямых положений об обратном трибуналам следует разрешить пользоваться теми же "консультативными" правами, которые доступны в рамках внутреннего судопроизводства.^[39]

Возможность представить дело

Стороны неоднократно оспаривали назначение секретаря, утверждая, что невозможность высказать свое мнение или прокомментировать совет, данный секретарем, нарушает их право быть услышанными.^[40] Нередко национальные судебные системы прибегают к услугам помощников юристов, чтобы повысить квалификацию и техническое понимание трибунала, избегая при этом чрезмерных расходов на подготовку экспертных заключений.^[41] Право стороны быть услышанной не нарушается, если она обращается за советом к секретарю. Напротив, их роль может облегчить задачу суда по решению вопросов существа, а также защитить целостность арбитражного решения, проанализировав его с учетом представленных сторонами материалов и доказательств и обратив тем самым внимание на детали, которые в противном случае могли бы остаться незамеченными.

Соображения эффективности

Поскольку использование секретарей может не удержать стороны от выбора собственных экспертов, могут возникнуть дополнительные расходы. Кроме того, процесс поиска и назначения может привести к замедлению разбирательства. Обращение за помощью к секретарю может позволить свести к минимуму время, затрачиваемое на выполнение административных задач, и уменьшить или даже избежать потенциальных баталий между назначенными сторонами экспертами^[42]. Более оперативное вынесение арбитражного решения также будет способствовать повышению общей процессуальной эффективности.

Предложения

В свете неопределенности в отношении обязанностей и ответственности, которые могут быть надлежащим образом возложены на секретарей, были предприняты попытки разработать широко приемлемые рамки их роли, особенно в отношении арбитражных решений^[43].

Для того чтобы участие секретарей в международном арбитраже было устойчивым и не нарушало целостности и принципов, определяющих эти процедуры, арбитраж должен руководствоваться приматом автономии сторон. Учет их предпочтений и/или ожиданий до принятия решения о назначении также включает предоставление сторонам важной информации о личности и роли секретаря. Поскольку арбитражные разбирательства должны носить конфиденциальный характер, крайне важно, чтобы стороны могли доверять профессионализму и прозрачности арбитра с самого начала разбирательства, до назначения секретаря или вынесения окончательного арбитражного решения.

Комментарий

Роль секретарей, хотя их часто сравнивают с ролью помощников судей, в корне отличается от роли последних. Их отличает сама основа, на которой зиждется их помощь, а именно гибкие процедуры, доступные в международном арбитраже, "приспособленные к конкретным соглашениям и потребностям сторон"^[44]. В данной статье мы попытались продемонстрировать, что помощь секретарей в конечном счете не нарушает мандат арбитра, а, напротив, ее использование должно быть обусловлено большей степенью автономии сторон. Таким образом, необходимо, чтобы процесс назначения основывался на прозрачности и согласии сторон, а также на доверии к добросовестности арбитров.