Arbitrage en insolventie

De effecten van COVID-19 op de wereldeconomie zijn goed gedocumenteerd en hoeven hier niet in detail besproken te worden. De Oostenrijkse economie werd zeker niet gespaard en het lijdt weinig twijfel dat het aantal bedrijfsinsolventies in de meeste sectoren zal toenemen. In het licht van een recente publicatie van collega's van Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, waarin verschillende vragen over arbitrage en insolventie in Duitsland worden beantwoord, probeert dit artikel enkele van die vragen in de Oostenrijkse context te behandelen.

Is een curator gebonden aan een arbitrageovereenkomst aangegaan door de insolvente partij?

In Oostenrijk zijn curatoren gebonden aan arbitrageovereenkomsten die de insolvente partij vóór de aanvang van de insolventieprocedure met derden heeft gesloten. In recente baanbrekende uitspraken van het Oostenrijkse Hooggerechtshof (Oberste Gerichtshof, OGH) met betrekking tot insolventie en arbitrage, stelde het Hof dit niet ter discussie, maar nam het dit als vanzelfsprekend aan in zijn obiter.^[1]

Uitzonderingen gelden indien rechten van de curator worden aangetast, die 1) niet rechtstreeks voortvloeien uit het tussen de schuldenaar en de schuldeiser gesloten contract, maar veeleer uit de Oostenrijkse insolventiewet, of 2) voortvloeien uit de persoon van de curator.^[2] De curator is ook niet gebonden aan arbitrageovereenkomsten die zijn gesloten betreffende de vernietiging van rechtshandelingen die zijn verricht vóór de opening van de insolventieprocedure (Anfechtung), aangezien het recht van de curator om rechtshandelingen te betwisten niet voortvloeit uit de schuldenaar.^[3]

Wordt de arbitrageprocedure opgeschort als een partij insolventie aanvraagt?

Volgens § 6(1) van de Oostenrijkse insolventiewet (Österreichische Insolvenzordnung, IO) mogen procedures die bedoeld zijn om vorderingen op de goederen van de insolvente boedel af te dwingen of veilig te stellen, niet worden ingesteld of voortgezet na de opening van de insolventieprocedure. Sectie 7(1) IO bepaalt dat alle hangende gerechtelijke procedures waarin de schuldenaar eiser of verweerder is, van rechtswege worden opgeschort bij de opening van de insolventieprocedure. Dit geldt ook voor vorderingen tot vernietiging van arbitrale vonnissen.^[4] Uitzonderingen op deze regel zijn vorderingen die geen betrekking hebben op goederen die tot het insolvente vermogen behoren, in het bijzonder vorderingen voor persoonlijke prestaties van de schuldenaar (artikel 6(3) IO).

Hoewel de Oostenrijkse wet geen overeenkomstige regel bevat met betrekking tot arbitrage, heeft het OGH geoordeeld dat artikel 6, lid 1, en artikel 7 IO ook van toepassing zijn op arbitrageprocedures. In drie uitspraken van 17 maart 2015^[5] heeft de rechtbank de procedure op grond van § 7, lid 1, IO geschorst wegens de inleiding van een insolventieprocedure tegen verweerder. Deze schorsingen strekten zich ook uit tot de procedure over de benoeming van arbiters.

Belangrijk is dat sectie 7 IO alleen van toepassing is op procedures die aanhangig zijn wanneer de insolventieprocedure begint. Met betrekking tot de vraag wanneer een arbitrageprocedure als aanhangig wordt beschouwd, oordeelde het Hof dat zowel bij geschillen als bij arbitrage de eerste procedurele stap die de eiser neemt om zijn vordering in te stellen, doorslaggevend is. In arbitrageprocedures wordt deze eerste stap bepaald door de inhoud van de arbitrageovereenkomst, eventueel aangevuld met de toepasselijke arbitrageregels en regels van burgerlijke rechtsvordering. Deze eerste stap kan bijvoorbeeld het indienen van de memorie van eis bij de arbitrage-instantie of bij de overeengekomen arbiter zijn. Aangezien de arbitrageovereenkomsten in de onderhavige zaken in ad-hocarbitrage voorzagen, was de eerste vereiste stap de vorming van het scheidsgerecht. Bij gebrek aan verdere overeenstemming tussen de partijen bepaalt artikel 587(2)4 van het Oostenrijkse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Zivilprozessordnung, ZPO) dat de eiser de verweerder verzoekt een arbiter aan te stellen. Dit verzoek werd beschouwd als de eerste procedurele stap die de eiser heeft genomen om zijn vordering in te stellen.

Kan de vorderingsverificatieprocedure worden uitgevoerd door een scheidsgerecht?

In een baanbrekende beslissing van november 2018 (18 ONc 2/18s) oordeelde het OGH dat, wanneer er een arbitrageovereenkomst met betrekking tot de betwiste vordering bestaat, de vorderingsverificatieprocedure (Prüfungsverfahren) "in elk geval" door het scheidsgerecht kan worden gevoerd wanneer de vordering alleen door de curator wordt betwist.

In het algemeen is een insolventierechter exclusief bevoegd voor een vorderingscontroleprocedure (sectie 111(1) IO). Een uitzondering hierop geldt indien de vordering vóór de aanvang van de insolventieprocedure bij een andere rechtbank aanhangig is gemaakt en vervolgens is opgeschort op grond van afdeling 7(1) IO. In deze gevallen wordt de procedure bij die respectieve rechtbank voortgezet als een verificatieprocedure.

In 18 ONc 2/18s betwistte de curator de registratie van een arbitragevordering nadat het OGH de benoeming van een arbiter had opgeschort vanwege de inleiding van een insolventieprocedure. Het Hof gaf de eiser gelijk en stelde dat in gevallen waarin alleen de curator een vordering betwistte, de procedure voor de verificatie van de vordering moest worden voortgezet door het scheidsgerecht. Haar redenering was grotendeels gebaseerd op de gelijkwaardigheid van forumkeuzebedingen en arbitrageovereenkomsten. Aangezien forumkeuzebedingen een uitzondering vormden op de exclusieve bevoegdheid van de insolventierechter, was er geen reden om deze uitzondering niet uit te breiden tot arbitrageovereenkomsten.

Deze uitspraak richtte zich op een context waarin de curator een vordering betwistte. Het OGH ging echter wel in op de uitdagingen ten opzichte van andere insolventieschuldeisers. In zijn obiter stelde het dat de uitkomst van de zaak hetzelfde zou zijn geweest als een insolventieschuldeiser ook een vordering had betwist, aangezien hij binnen de subjectieve werkingssfeer van de arbitrageovereenkomst zou vallen en het recht zou hebben om deel te nemen aan de verificatieprocedure voor het scheidsgerecht.

Welke stappen moeten er worden genomen als er een insolventieprocedure tegen de tegenpartij wordt gestart?

Bij het begin van een insolventieprocedure over de activa van een schuldenaar, moeten eisers, inclusief eisers in hangende arbitrageprocedures, hun vorderingen indienen bij de insolventierechter (sectie 102 ff IO). De insolventierechter stelt de curator op de hoogte van het bestaan ervan, die de vorderingen volgens hun rang in een register opneemt.

Als de vordering door een andere insolventieschuldeiser of door de curator wordt betwist - wat waarschijnlijk het geval is bij hangende arbitragevorderingen - wordt de vordering onderworpen aan een vorderingscontroleprocedure (Prüfungsverfahren). Zoals besproken in de vraag hierboven, kan deze procedure onder bepaalde omstandigheden worden uitgevoerd door het scheidsgerecht. Praktisch gezien betekent dit dat het verzoek om genoegdoening moet worden gewijzigd van een vordering tot betaling in een declaratoire genoegdoening. In het geval van een arbitraal vonnis in een claimverificatieprocedure, zou het vonnis juridisch bindende werking hebben tegen insolventieschuldeisers in de zin van artikel 112 IO, op voorwaarde dat zij aan de procedure kunnen deelnemen.^[6]

Kan een arbitragebeding in een executoriale overeenkomst aan een schuldenaar worden tegengeworpen?

Volgens artikel 21(1) IO kunnen curatoren, als een bilateraal contract nog niet (volledig) is uitgevoerd door beide partijen op het moment dat de insolventieprocedure wordt geopend, kiezen of ze het contract uitvoeren namens de schuldenaar en nakoming eisen van de tegenpartij, of het contract ontbinden. Als het contract wordt ontbonden, kan de tegenpartij alleen schadevergoeding eisen en wordt zij behandeld als een concurrente schuldeiser. Als de curator voor uitvoering kiest, moeten beide partijen de overeenkomst volledig uitvoeren, behalve als de overeenkomst in deelbare eenheden kan worden opgesplitst.^[7] Sectie 21 IO is alleen van toepassing op overeenkomsten die al waren gesloten toen de insolventieprocedure begon.

Als een overeenkomst wordt ontbonden door de curator en de rechtsgeldigheid van deze ontbinding wordt betwist, dan blijft de arbitrageclausule in de overeenkomst bestaan.^[8] Bovendien, als de curator ervoor kiest om de uitvoerende overeenkomst uit te voeren, is hij gebonden aan de arbitrageclausule.^[9]

Wat gebeurt er als een buitenlandse partij bij een Oostenrijkse arbitrage aan een insolventieprocedure wordt onderworpen in een ander EU-land?

Artikel 18 van de EU-Insolventieverordening bepaalt dat "[d]e gevolgen van een insolventieprocedure voor een aanhangige rechtszaak of aanhangige arbitrageprocedure betreffende een goed of recht dat deel uitmaakt van het vermogen van de schuldenaar, worden uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar die rechtszaak aanhangig is of waar het scheidsgerecht zijn zetel heeft."^[10]

Als een arbitrage aanhangig is in Oostenrijk, worden de gevolgen bijgevolg beheerst door Oostenrijks recht, zelfs als de insolventieprocedure wordt ingeleid voor de rechtbank van een andere lidstaat. In overeenstemming met de uitspraak van het OGH van 17 maart 2015 zullen hangende arbitrages worden opgeschort op grond van sectie 7 IO en zullen vorderingen moeten worden ingediend bij de insolventierechter. Zoals hierboven besproken, wordt de arbitrage echter voortgezet als een vorderingscontroleprocedure indien deze wordt betwist door de curator.

Wat gebeurt er als een buitenlandse partij bij een Oostenrijkse arbitrage onderworpen wordt aan een insolventieprocedure in een niet-EU-land?

Op niet-lidstaten is sectie 240 (1) IO van toepassing, volgens welke insolventieprocedures en beslissingen die in een andere staat zijn uitgesproken, in Oostenrijk worden erkend indien:

1. het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich in die andere staat bevindt; en
2. de insolventieprocedure vergelijkbaar is met een dergelijke procedure in Oostenrijk.

Erkenning gebeurt ipso jure, wat betekent dat er alleen een aparte erkenningsprocedure wordt uitgevoerd in geval van bezwaar door de schuldenaar.^[11] Oostenrijkse rechtbanken hebben zich tot nu toe niet specifiek gebogen over de kwestie van een buitenlandse partij bij een arbitrage met Oostenrijkse zetel die onderworpen wordt aan een insolventieprocedure in een niet-EU-land. Op basis van de bovenstaande bespreking lijkt het zeer waarschijnlijk dat de arbitrageprocedure zou worden opgeschort.