Arbitraje e insolvencia

Los efectos de COVID-19 en la economía mundial están bien documentados y no es necesario discutirlos en detalle aquí. No cabe duda de que la economía austriaca no ha salido indemne y de que las insolvencias empresariales aumentarán en la mayoría de los sectores. A la luz de una reciente publicación de los colegas de Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, que responde a varias preguntas sobre el arbitraje y la insolvencia en Alemania, este artículo pretende abordar algunas de esas preguntas en el contexto austriaco.

¿Está obligado un administrador concursal por un acuerdo de arbitraje celebrado por la parte insolvente?

En Austria, los administradores concursales están vinculados por los convenios de arbitraje que la parte insolvente haya celebrado con terceros antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. En recientes decisiones históricas del Tribunal Supremo austriaco (Oberste Gerichtshof, OGH) relativas a la insolvencia y el arbitraje, el Tribunal no cuestionó esto, sino que lo dio por sentado en su obiter^[1].

Se aplican excepciones si se ven afectados los derechos del administrador, que 1) no se derivan directamente del contrato celebrado entre el deudor y el acreedor, sino de la Ley de insolvencia austriaca, o 2) se derivan de la persona del administrador concursal.^[2] El administrador concursal tampoco está vinculado por los acuerdos de arbitraje celebrados en relación con la anulación de actos jurídicos realizados antes de la apertura del procedimiento de insolvencia (Anfechtung), ya que el derecho del administrador concursal a impugnar actos jurídicos no se deriva del deudor.^[3]

¿Se suspenden los procedimientos de arbitraje si una parte solicita la insolvencia?

Según el artículo 6(1) de la Ley de Insolvencia austriaca (Österreichische Insolvenzordnung, IO), los procedimientos destinados a ejecutar o garantizar créditos contra los bienes pertenecientes a la masa de la insolvencia no pueden iniciarse ni continuarse después de la apertura del procedimiento de insolvencia. El artículo 7(1) IO establece que todos los procedimientos litigiosos pendientes en los que el deudor sea el demandante o el demandado se suspenden automáticamente por ley tras la apertura del procedimiento de insolvencia. Esto también se aplica a las acciones de anulación de laudos arbitrales^[4]. Se exceptúan de esta norma las demandas que no se refieran a bienes pertenecientes a la masa de la insolvencia, en particular las demandas de cumplimiento personal del deudor (artículo 6(3) IO).

Aunque el derecho estatutario austriaco no contiene una norma correspondiente relativa al arbitraje, el OGH ha sostenido que los artículos 6(1) y 7 IO también se aplican a los procedimientos de arbitraje. En tres decisiones dictadas el 17 de marzo de 2015,^[5] el Tribunal suspendió el procedimiento en virtud de la sección 7(1) IO debido a la apertura de un procedimiento de insolvencia contra el demandado. También se consideró que estas suspensiones se extendían a los procedimientos sobre el nombramiento de árbitros.

Es importante destacar que la sección 7 IO sólo se aplica a los procedimientos que están pendientes cuando se inicia el procedimiento de insolvencia. En cuanto a la cuestión de cuándo se considera que un arbitraje está pendiente, el Tribunal sostuvo que tanto en el litigio como en el arbitraje, el primer paso procesal que el demandante da para proseguir su reclamación es decisivo. En los procedimientos arbitrales, este primer paso viene determinado por el contenido del acuerdo de arbitraje, completado en su caso por el reglamento de arbitraje y las normas de procedimiento civil aplicables. Este primer paso puede ser, por ejemplo, la presentación del escrito de demanda ante la institución arbitral o ante el árbitro acordado. Dado que los acuerdos de arbitraje en los casos que nos ocupan preveían un arbitraje ad hoc, el primer paso necesario era la constitución del tribunal. A falta de otro acuerdo entre las partes, el artículo 587(2)4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil austriaca (Zivilprozessordnung, ZPO) establece que el demandante debe solicitar al demandado que nombre un árbitro. Esta solicitud fue considerada como el primer paso procesal dado por el Demandante en la tramitación de su demanda.

Puede el procedimiento de verificación de la reclamación ser llevado a cabo por un tribunal arbitral?

En una decisión histórica de noviembre de 2018 (18 ONc 2/18s), el OGH sostuvo que, cuando existe un acuerdo de arbitraje relativo a la reclamación impugnada, el procedimiento de verificación de la reclamación (Prüfungsverfahren) puede ser llevado a cabo por el tribunal arbitral "en cualquier caso" cuando la reclamación es impugnada únicamente por el administrador de insolvencia.

En general, un tribunal de insolvencia tiene competencia exclusiva sobre un procedimiento de verificación de créditos (sección 111(1) IO). Se aplica una excepción si el crédito estaba pendiente ante otro tribunal antes de la apertura del procedimiento de insolvencia y se suspendió posteriormente en virtud del artículo 7(1) IO. En estos casos, los procedimientos continúan en ese tribunal respectivo como procesos de verificación.

En 18 ONc 2/18s, el administrador concursal impugnó el registro de una demanda de arbitraje después de que el OGH hubiera suspendido el nombramiento de un árbitro debido a la apertura de un procedimiento de insolvencia. El Tribunal dio la razón al demandante, declarando que en los casos en que sólo el administrador de la insolvencia impugnara una demanda, el procedimiento de verificación de la demanda debía ser continuado por el tribunal arbitral. Su razonamiento se basó en gran medida en la equivalencia de las cláusulas de selección de foro y los acuerdos de arbitraje. Dado que las cláusulas de selección de foro presentaban una excepción a la jurisdicción exclusiva del tribunal de insolvencia, no había razón para no extender esta excepción a los acuerdos de arbitraje.

Esta sentencia se centraba en un contexto en el que el administrador concursal impugnaba una reclamación. No obstante, el OGH abordó los problemas que se plantean frente a otros acreedores concursales. En su obiter, declaró que el resultado del caso habría sido el mismo si un acreedor concursal también hubiera impugnado un crédito, ya que entraría en el ámbito subjetivo del convenio arbitral y tendría derecho a participar en el procedimiento de verificación ante el tribunal arbitral.

¿Qué pasos hay que dar si se abre un procedimiento de insolvencia contra la contraparte?

Tras la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre los bienes de un deudor, los demandantes, incluidos los demandantes en procedimientos de arbitraje pendientes, deben presentar sus demandas ante el tribunal de insolvencia (artículo 102 y siguientes de la IO). El tribunal de insolvencia notifica su existencia al administrador concursal, que inscribe los créditos en un registro según su rango.

Si el crédito es impugnado por otro acreedor concursal o por el administrador concursal -lo que es probable en los casos de créditos arbitrales pendientes-, se somete a un procedimiento de verificación del crédito (Prüfungsverfahren). Como se ha comentado en la pregunta anterior, este procedimiento puede ser llevado a cabo por el tribunal arbitral en determinadas circunstancias. En términos prácticos, esto significa que las pretensiones de reparación deben modificarse de una demanda de pago a una reparación declarativa. En caso de laudo arbitral en un procedimiento de verificación de créditos, el laudo adquiriría efectos jurídicamente vinculantes frente a los acreedores concursales en el sentido del artículo 112 IO siempre que pudieran participar en el procedimiento^[6].

¿Puede oponerse al deudor una cláusula compromisoria contenida en un contrato de ejecución?

En virtud del artículo 21(1) IO, si un contrato bilateral aún no ha sido ejecutado (en su totalidad) por ambas partes en el momento de la apertura del procedimiento de insolvencia, los administradores concursales pueden elegir entre ejecutar el contrato en nombre del deudor y exigir su cumplimiento a la contraparte, o rescindir el contrato. Si se rescinde el contrato, la contraparte sólo podrá reclamar daños y perjuicios y será tratada como un acreedor ordinario. Si el administrador concursal opta por el cumplimiento, ambas partes tienen que cumplirlo íntegramente, salvo cuando el contrato pueda dividirse en unidades separables^[7]. El artículo 21 IO sólo se aplica a los contratos que ya se habían celebrado cuando se inició el procedimiento de insolvencia.

Si un contrato es rescindido por el administrador concursal y se discute la validez legal de esta rescisión, el acuerdo de arbitraje contenido en el contrato sigue existiendo^[8] Además, si el administrador concursal opta por ejecutar el contrato ejecutorio, estará vinculado por la cláusula de arbitraje^[9].

¿Qué ocurre si una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria es objeto de un procedimiento de insolvencia en otro país de la UE?

El artículo 18 del Reglamento de insolvencia de la UE establece que "[l]os efectos de un procedimiento de insolvencia sobre un litigio pendiente o un procedimiento arbitral pendiente relativo a un bien o un derecho que forme parte de la masa de insolvencia de un deudor se regirán exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté pendiente dicho litigio o en el que tenga su sede el tribunal arbitral"^[10].

Por lo tanto, si un arbitraje está pendiente en Austria, los efectos se rigen por la ley austriaca, incluso si el procedimiento de insolvencia se inicia ante el tribunal de otro Estado miembro. De acuerdo con la sentencia del OGH de 17 de marzo de 2015, los arbitrajes pendientes se suspenderán en virtud de la sección 7 IO y las demandas deberán presentarse ante el tribunal de insolvencia. Sin embargo, como se ha comentado anteriormente, si es impugnado por el administrador concursal, el arbitraje continúa como procedimiento de verificación de créditos.

¿Qué ocurre si una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria es objeto de un procedimiento de insolvencia en un país no miembro de la UE?

Los estados no miembros están sujetos a la sección 240 (1) IO, según la cual los procedimientos de insolvencia y las decisiones dictadas en otro estado se reconocen en Austria si:

1. el centro de los intereses principales del deudor se encuentra en ese otro Estado; y
2. el procedimiento de insolvencia es comparable a dicho procedimiento en Austria.

El reconocimiento se produce ipso jure, lo que significa que sólo se lleva a cabo un procedimiento de reconocimiento separado en caso de objeción por parte del deudor^[11]. Hasta ahora, los tribunales austriacos no han abordado específicamente la cuestión de que una parte extranjera en un arbitraje con sede en Austria sea objeto de un procedimiento de insolvencia en un país no perteneciente a la UE. Basándose en lo expuesto anteriormente, parece muy probable que se suspendan los procedimientos de arbitraje.