Arbitrage et insolvabilité

Les effets du COVID-19 sur l'économie mondiale sont bien documentés et il n'est pas nécessaire d'en parler en détail ici. L'économie autrichienne n'a certainement pas été épargnée et il ne fait guère de doute que les défaillances d'entreprises vont augmenter dans la plupart des secteurs. À la lumière d'une publication récente de nos collègues de Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, répondant à plusieurs questions sur l'arbitrage et l'insolvabilité en Allemagne, cet article tente de répondre à certaines de ces questions dans le contexte autrichien.

Un administrateur d'insolvabilité est-il lié par une convention d'arbitrage conclue par la partie insolvable ?

En Autriche, les administrateurs d'insolvabilité sont liés par les conventions d'arbitrage que la partie insolvable a conclues avec des tiers avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Dans de récents arrêts de principe de la Cour suprême autrichienne (Oberste Gerichtshof, OGH) concernant l'insolvabilité et l'arbitrage, la Cour n'a pas remis cela en question, mais l'a considéré comme acquis dans son obiter^[1].

Des exceptions s'appliquent si les droits de l'administrateur sont affectés, qui 1) ne découlent pas directement du contrat conclu entre le débiteur et le créancier, mais plutôt de la loi autrichienne sur l'insolvabilité, ou 2) découlent de la personne de l'administrateur de l'insolvabilité^[2]. L'administrateur de l'insolvabilité n'est pas non plus lié par les conventions d'arbitrage conclues concernant l'annulation des actes juridiques entrepris avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité (Anfechtung), car le droit de l'administrateur de l'insolvabilité de contester les actes juridiques ne découle pas du débiteur^[3].

La procédure d'arbitrage est-elle suspendue si une partie demande l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité ?

Conformément à l'article 6, paragraphe 1, de la loi autrichienne sur l'insolvabilité (Österreichische Insolvenzordnung, IO), les procédures visant à faire valoir ou à garantir des créances sur les actifs appartenant à la masse de l'insolvabilité ne peuvent être ni engagées ni poursuivies après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. L'article 7(1) IO stipule que toutes les procédures contentieuses en cours dans lesquelles le débiteur est le demandeur ou le défendeur sont automatiquement suspendues par la loi dès l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. Cette règle s'applique également aux actions en annulation de sentences arbitrales^[4], à l'exception des créances qui ne concernent pas des actifs appartenant à la masse de l'insolvabilité, en particulier les créances relatives à l'exécution personnelle du débiteur (article 6(3) IO).

Bien que le droit autrichien ne contienne pas de règle correspondante concernant l'arbitrage, l'OGH a jugé que les articles 6(1) et 7 IO s'appliquaient également aux procédures d'arbitrage. Dans trois décisions rendues le 17 mars 2015^[5], la Cour a suspendu la procédure en vertu de l'article 7(1) IO en raison de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre du défendeur. Ces suspensions ont également été étendues à la procédure de nomination des arbitres.

Il est important de noter que l'article 7 IO ne s'applique qu'aux procédures en cours au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité. En ce qui concerne la question de savoir à quel moment un arbitrage est considéré comme étant en cours, la Cour a estimé qu'en cas de litige comme en cas d'arbitrage, c'est le premier acte de procédure que le demandeur entreprend pour faire valoir sa demande qui est décisif. Dans une procédure arbitrale, ce premier acte est déterminé par le contenu de la convention d'arbitrage, complété le cas échéant par le règlement d'arbitrage et les règles de procédure civile applicables. Cette première étape peut être, par exemple, le dépôt de la requête auprès de l'institution arbitrale ou de l'arbitre convenu. Comme les conventions d'arbitrage dans les affaires en question prévoyaient un arbitrage ad hoc, la première étape requise était la constitution du tribunal. En l'absence d'autre accord entre les parties, l'article 587(2)4 du code autrichien de procédure civile (Zivilprozessordnung, ZPO) prévoit que le demandeur demande au défendeur de nommer un arbitre. Cette demande a été considérée comme le premier acte de procédure effectué par le demandeur dans le cadre de sa requête.

La procédure de vérification des créances peut-elle être menée par un tribunal arbitral ?

Dans une décision historique de novembre 2018 (18 ONc 2/18s), l'OGH a estimé que, lorsqu'il existe une convention d'arbitrage concernant la créance contestée, la procédure de vérification de la créance (Prüfungsverfahren) peut être menée par le tribunal arbitral "en tout état de cause" lorsque la créance n'est contestée que par l'administrateur d'insolvabilité.

En général, un tribunal de l'insolvabilité a une compétence exclusive sur une procédure de vérification des créances (article 111(1) IO). Une exception à cette règle s'applique lorsque la créance est devenue pendante devant une autre juridiction avant l'ouverture de la procédure d'insolvabilité et qu'elle a ensuite été suspendue en vertu de l'article 7, paragraphe 1, du code de l'insolvabilité. Dans ce cas, la procédure se poursuit devant le tribunal concerné en tant que processus de vérification.

Dans l'affaire 18 ONc 2/18s, l'administrateur de l'insolvabilité a contesté l'enregistrement d'une demande d'arbitrage après que l'OGH a suspendu la nomination d'un arbitre en raison de l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité. La Cour a donné raison au demandeur en déclarant que dans les cas où seul l'administrateur de l'insolvabilité contestait une créance, la procédure de vérification de la créance devait être poursuivie par le tribunal arbitral. Son raisonnement était largement fondé sur l'équivalence des clauses d'élection de for et des conventions d'arbitrage. Étant donné que les clauses d'élection de for constituent une exception à la compétence exclusive du tribunal de l'insolvabilité, il n'y a aucune raison de ne pas étendre cette exception aux conventions d'arbitrage.

Cet arrêt se concentre sur un contexte dans lequel l'administrateur de l'insolvabilité conteste une créance. L'OGH a toutefois abordé les défis posés aux autres créanciers de l'insolvabilité. Dans son obiter, elle a déclaré que l'issue de l'affaire aurait été la même si un créancier de l'insolvabilité avait également contesté une créance, puisqu'il relèverait du champ d'application subjectif de la convention d'arbitrage et serait habilité à participer à la procédure de vérification devant le tribunal arbitral.

Quelles sont les mesures à prendre en cas d'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'encontre du cocontractant ?

Dès l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité sur les actifs d'un débiteur, les demandeurs, y compris les demandeurs à une procédure d'arbitrage en cours, doivent déclarer leurs créances auprès du tribunal de l'insolvabilité (article 102 ff IO). Le tribunal de l'insolvabilité notifie leur existence à l'administrateur de l'insolvabilité, qui inscrit les créances dans un registre en fonction de leur rang.

Si la créance est contestée par un autre créancier de l'insolvabilité ou par l'administrateur de l'insolvabilité - ce qui est probable dans les cas de créances d'arbitrage en suspens - elle est soumise à une procédure de vérification de la créance (Prüfungsverfahren). Comme indiqué dans la question ci-dessus, cette procédure peut être menée par le tribunal arbitral dans certaines circonstances. En pratique, cela signifie que les demandes de réparation doivent être modifiées pour passer d'une demande de paiement à une demande de réparation déclaratoire. En cas de sentence arbitrale rendue dans le cadre d'une procédure de vérification des créances, la sentence serait juridiquement contraignante pour les créanciers de l'insolvabilité au sens de l'article 112 IO, à condition qu'ils aient pu participer à la procédure^[6].

Une clause d'arbitrage dans un contrat exécutoire peut-elle être opposée à un débiteur ?

En vertu de la section 21(1) IO, si un contrat bilatéral n'a pas encore été exécuté (entièrement) par les deux parties au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité, les administrateurs d'insolvabilité peuvent choisir d'exécuter le contrat au nom du débiteur et d'en demander l'exécution au cocontractant, ou de résilier le contrat. Si le contrat est résilié, le cocontractant ne peut prétendre qu'à des dommages-intérêts et sera traité comme un créancier chirographaire. Si l'administrateur d'insolvabilité choisit d'exécuter le contrat, les deux parties doivent le faire intégralement, sauf si le contrat peut être divisé en unités séparables^[7]. L'article 21 IO ne s'applique qu'aux contrats déjà conclus au moment de l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

Si un contrat est résilié par l'administrateur d'insolvabilité et que la validité juridique de cette résiliation est contestée, la convention d'arbitrage contenue dans le contrat continue d'exister^[8]. En outre, si l'administrateur d'insolvabilité choisit d'exécuter le contrat en cours, il est lié par la clause d'arbitrage^[9].

Que se passe-t-il si une partie étrangère à un arbitrage ayant son siège en Autriche fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un autre pays de l'UE ?

L'article 18 du règlement de l'UE sur l'insolvabilité dispose que "[l]es effets d'une procédure d'insolvabilité sur une action ou une procédure arbitrale pendante concernant un bien ou un droit qui fait partie de la masse de l'insolvabilité du débiteur sont régis exclusivement par la loi de l'État membre dans lequel cette action ou cette procédure est pendante ou dans lequel le tribunal arbitral a son siège"^[10].

Par conséquent, si un arbitrage est en cours en Autriche, ses effets sont régis par le droit autrichien, même si une procédure d'insolvabilité est engagée devant le tribunal d'un autre État membre. Conformément à la décision de l'OGH du 17 mars 2015, les arbitrages en cours seront suspendus en vertu de l'article 7 IO et les créances devront être déposées auprès du tribunal de l'insolvabilité. Toutefois, comme indiqué ci-dessus, si l'administrateur d'insolvabilité le conteste, l'arbitrage est poursuivi en tant que procédure de vérification de la créance.

Que se passe-t-il si une partie étrangère à un arbitrage ayant son siège en Autriche fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité dans un pays non membre de l'UE ?

Les États non membres sont soumis à l'article 240 (1) IO, en vertu duquel les procédures d'insolvabilité et les décisions rendues dans un autre État sont reconnues en Autriche si :

1. le centre des intérêts principaux du débiteur se trouve dans cet autre État ; et
2. la procédure d'insolvabilité est comparable à une telle procédure en Autriche.

La reconnaissance a lieu de plein droit, ce qui signifie qu'une procédure de reconnaissance distincte n'est menée qu'en cas d'objection du débiteur^[11]. Jusqu'à présent, les tribunaux autrichiens n'ont pas spécifiquement abordé la question d'une partie étrangère à un arbitrage ayant son siège en Autriche qui serait soumise à une procédure d'insolvabilité dans un pays non membre de l'UE. Sur la base de la discussion ci-dessus, il semble très probable que la procédure d'arbitrage soit suspendue.