Arbitrato e insolvenza

Gli effetti della COVID-19 sull'economia globale sono ben documentati e non è necessario discuterne in dettaglio in questa sede. L'economia austriaca non è stata certo risparmiata e ci sono pochi dubbi sul fatto che le insolvenze aziendali aumenteranno nella maggior parte dei settori. Alla luce di una recente pubblicazione dei colleghi di Skadden Arps Slate Meagher & Flom LLP, che risponde a diverse domande sull'arbitrato e l'insolvenza in Germania, questo articolo cerca di affrontare alcune di queste domande nel contesto austriaco.

Un curatore fallimentare è vincolato da una convenzione arbitrale stipulata dalla parte insolvente?

In Austria, i curatori fallimentari sono vincolati dalle convenzioni arbitrali che la parte insolvente ha stipulato con terzi prima dell'inizio della procedura d'insolvenza. Nelle recenti e importanti decisioni della Corte Suprema austriaca (Oberste Gerichtshof, OGH) in materia di insolvenza e arbitrato, la Corte non ha messo in discussione questo principio, ma lo ha dato per scontato nel suo obiter.^[1]

Le eccezioni si applicano se vengono toccati i diritti del curatore che 1) non derivano direttamente dal contratto stipulato tra il debitore e il creditore, ma piuttosto dalla legge austriaca sull'insolvenza, o 2) derivano dalla persona del curatore fallimentare.^[2] Il curatore fallimentare non è inoltre vincolato da accordi arbitrali stipulati in merito all'annullamento di atti giuridici intrapresi prima dell'apertura della procedura d'insolvenza (Anfechtung), in quanto il diritto del curatore fallimentare di contestare atti giuridici non deriva dal debitore.^[3]

Il procedimento arbitrale è sospeso se una parte presenta istanza di insolvenza?

Ai sensi dell'articolo 6(1) della legge austriaca sull'insolvenza (Österreichische Insolvenzordnung, IO), i procedimenti volti a far valere o garantire i crediti nei confronti dei beni appartenenti alla massa fallimentare non possono essere avviati né proseguiti dopo l'apertura della procedura d'insolvenza. L'articolo 7(1) dell'OI stabilisce che tutti i procedimenti giudiziari pendenti in cui il debitore è attore o convenuto sono automaticamente sospesi per legge all'apertura della procedura d'insolvenza. ^Fanno eccezione a questa regola i crediti che non riguardano beni appartenenti alla massa fallimentare, in particolare i crediti per prestazioni personali del debitore (articolo 6(3) dell'OI).

Sebbene la legge austriaca non contenga una norma corrispondente in materia di arbitrato, l'OGH ha ritenuto che gli articoli 6(1) e 7 dell'OI si applichino anche alle procedure arbitrali. In tre decisioni del 17 marzo 2015^[5], la Corte ha sospeso il procedimento ai sensi dell'articolo 7(1) dell'OI a causa dell'avvio di una procedura di insolvenza nei confronti del convenuto. Tali sospensioni sono state ritenute estese anche al procedimento di nomina degli arbitri.

È importante notare che l'articolo 7 dell'OI si applica solo ai procedimenti in corso al momento dell'avvio della procedura di insolvenza. Per quanto riguarda il momento in cui un arbitrato è considerato pendente, la Corte ha affermato che, nel contenzioso come nell'arbitrato, è decisivo il primo passo procedurale che il ricorrente compie per portare avanti la propria richiesta. Nei procedimenti arbitrali, questo primo passo è determinato dal contenuto della convenzione arbitrale, eventualmente integrato dal regolamento arbitrale e dalle norme di procedura civile applicabili. Questo primo passo può essere, ad esempio, la presentazione della richiesta di risarcimento all'istituzione arbitrale o all'arbitro concordato. Poiché nei casi in esame le convenzioni arbitrali prevedevano un arbitrato ad hoc, il primo passo necessario era la costituzione del tribunale. In assenza di ulteriori accordi tra le parti, l'articolo 587(2)4 del Codice di procedura civile austriaco (Zivilprozessordnung, ZPO) prevede che il ricorrente chieda alla parte convenuta di nominare un arbitro. Tale richiesta è stata considerata come il primo passo procedurale compiuto dal ricorrente nel perseguimento della propria pretesa.

La procedura di verifica del sinistro può essere condotta da un tribunale arbitrale?

In un'importante decisione del novembre 2018 (18 ONc 2/18s), l'OGH ha stabilito che, in presenza di una convenzione arbitrale relativa al credito contestato, la procedura di verifica del credito (Prüfungsverfahren) può essere condotta dal tribunale arbitrale "in ogni caso" in cui il credito è contestato solo dall'amministratore dell'insolvenza.

In generale, il tribunale fallimentare ha giurisdizione esclusiva su una procedura di verifica del credito (sezione 111(1) dell'OI). Un'eccezione si applica se il credito era pendente davanti a un altro tribunale prima dell'inizio della procedura d'insolvenza ed è stato successivamente sospeso ai sensi dell'articolo 7(1) dell'OI. In questi casi, il procedimento prosegue presso il rispettivo tribunale come processo di verifica.

Nella causa 18 ONc 2/18s, il curatore fallimentare ha contestato la registrazione di una richiesta di arbitrato dopo che l'OGH aveva sospeso la nomina di un arbitro a causa dell'avvio della procedura di insolvenza. La Corte si è schierata con il ricorrente, affermando che nei casi in cui solo il curatore fallimentare contestava un credito, la procedura di verifica del credito doveva essere proseguita dal tribunale arbitrale. Il suo ragionamento si è basato in gran parte sull'equivalenza tra le clausole di selezione del foro e le convenzioni arbitrali. Dato che le clausole di selezione del foro rappresentano un'eccezione alla giurisdizione esclusiva del tribunale fallimentare, non c'è motivo di non estendere tale eccezione alle convenzioni arbitrali.

Questa sentenza si è concentrata su un contesto in cui il curatore fallimentare contestava un credito. L'OGH ha tuttavia affrontato le sfide poste nei confronti degli altri creditori dell'insolvenza. Nel suo obiter, ha affermato che l'esito del caso sarebbe stato lo stesso se anche un creditore di insolvenza avesse contestato un credito, in quanto sarebbe rientrato nell'ambito soggettivo della convenzione arbitrale e avrebbe avuto il diritto di partecipare al procedimento di verifica davanti al tribunale arbitrale.

Quali sono i passi da compiere se viene avviata una procedura di insolvenza nei confronti della controparte?

Quando viene avviata una procedura di insolvenza sui beni di un debitore, i ricorrenti, compresi quelli di un procedimento arbitrale in corso, devono presentare le loro richieste al tribunale fallimentare (articolo 102 e seguenti dell'OI). Il tribunale fallimentare notifica la loro esistenza al curatore fallimentare, che iscrive i crediti in un registro in base al loro grado.

Se il credito è contestato da un altro creditore dell'insolvenza o dall'amministratore dell'insolvenza - cosa probabile nei casi di crediti arbitrali pendenti - è soggetto a una procedura di verifica del credito (Prüfungsverfahren). Come discusso nella domanda precedente, questa procedura può essere condotta dal tribunale arbitrale in determinate circostanze. In termini pratici, ciò significa che le richieste di risarcimento devono essere modificate da una richiesta di pagamento a una richiesta di declaratoria. In caso di lodo arbitrale nell'ambito di una procedura di verifica dei crediti, il lodo avrebbe effetto giuridicamente vincolante nei confronti dei creditori dell'insolvenza ai sensi della sezione 112 dell'OI, a condizione che essi possano partecipare al procedimento.^[6]

Una clausola arbitrale contenuta in un contratto esecutivo può essere fatta valere nei confronti del debitore?

Ai sensi dell'articolo 21, paragrafo 1, dell'OIC, se un contratto bilaterale non è ancora stato eseguito (interamente) da entrambe le parti al momento dell'apertura della procedura d'insolvenza, i curatori fallimentari possono scegliere se eseguire il contratto per conto del debitore e chiedere l'adempimento alla controparte, oppure rescindere il contratto. Se il contratto viene rescisso, la controparte può solo chiedere un risarcimento danni e sarà trattata come un creditore non garantito. Se l'amministratore dell'insolvenza sceglie di eseguire il contratto, entrambe le parti devono eseguirlo integralmente, tranne nel caso in cui il contratto possa essere suddiviso in unità separabili.^[7] L'articolo 21 dell'OI si applica solo ai contratti già conclusi al momento dell'inizio della procedura d'insolvenza.

Se un contratto viene rescisso dal curatore fallimentare e la validità giuridica di tale rescissione è contestata, l'accordo arbitrale contenuto nel contratto continua a esistere.^[8] Inoltre, se il curatore fallimentare sceglie di eseguire il contratto esecutivo, è vincolato dalla clausola arbitrale.^[9]

Cosa succede se una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria diventa soggetta a una procedura di insolvenza in un altro Paese dell'UE?

L'articolo 18 del Regolamento UE sull'insolvenza stabilisce che "gli effetti della procedura di insolvenza su una causa pendente o su un procedimento arbitrale pendente relativo a un bene o a un diritto facente parte della massa fallimentare del debitore sono disciplinati esclusivamente dalla legge dello Stato membro in cui la causa è pendente o in cui ha sede il tribunale arbitrale"[^10].

Pertanto, se un arbitrato è pendente in Austria, gli effetti sono disciplinati dal diritto austriaco, anche se la procedura d'insolvenza è avviata presso il tribunale di un altro Stato membro. In linea con la sentenza dell'OGH del 17 marzo 2015, gli arbitrati pendenti saranno sospesi ai sensi della sezione 7 dell'OI e i reclami dovranno essere presentati al tribunale fallimentare. Tuttavia, come discusso in precedenza, se contestato dall'amministratore dell'insolvenza, l'arbitrato prosegue come procedura di verifica dei crediti.

Cosa succede se una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria è soggetta a una procedura di insolvenza in un Paese non UE?

Gli Stati terzi sono soggetti all'articolo 240 (1) dell'OI, in base al quale le procedure di insolvenza e le decisioni pronunciate in un altro Stato sono riconosciute in Austria se:

1. il centro degli interessi principali del debitore si trova in quell'altro Stato; e
2. la procedura d'insolvenza è paragonabile a quella in Austria.

Il riconoscimento avviene ipso jure, il che significa che una procedura di riconoscimento separata viene eseguita solo in caso di obiezione da parte del debitore.^[11] I tribunali austriaci non hanno finora affrontato in modo specifico la questione del fatto che una parte straniera di un arbitrato con sede in Austria sia soggetta a una procedura di insolvenza in un Paese non UE. Sulla base della discussione precedente, sembra altamente probabile che il procedimento arbitrale venga sospeso.