Supremo Tribunal austríaco sobre o financiamento por terceiros e o direito de ser ouvido

Numa decisão recente, proferida em 15 de dezembro de 2021,^[1] o Supremo Tribunal Austríaco (Oberster Gerichtshof, OGH) analisou diferentes fundamentos para a anulação de uma decisão arbitral. O OGH reiterou a sua jurisprudência de quase 70 anos sobre o direito de ser ouvido como fundamento para anular uma sentença arbitral e fez uma declaração surpreendente de que o financiamento de terceiros é geralmente admissível na Áustria. Esta é a primeira declaração definitiva do Tribunal de Justiça sobre a admissibilidade do financiamento por terceiros, apesar da proibição existente de acordos de honorários de contingência (acordos de quota litis) no artigo 879.º, n.º 2, ponto 2, do Código Civil austríaco (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, ABGB).

Factos do litígio

O processo de anulação perante o OGH teve origem numa arbitragem administrada pelo Centro Internacional de Arbitragem de Viena. O tribunal arbitral tinha decidido sobre pedidos de indemnização decorrentes de uma transação de compra de acções entre uma parte chinesa e uma parte croata, como requerentes, e duas partes croatas, como requeridas. Na sua decisão final, o tribunal arbitral julgou improcedente o pedido do primeiro requerente e concedeu ao segundo requerente o reembolso parcial dos danos sofridos, bem como uma indemnização pelas despesas processuais.

Na sequência de um pedido indeferido para que o tribunal corrigisse, clarificasse e complementasse a decisão arbitral, ambos os requerentes solicitaram ao OGH a anulação de partes da decisão, incluindo a decisão sobre as custas. Basearam o seu pedido principalmente em alegações de violação do seu direito a serem ouvidos, de que o tribunal arbitral excedeu o seu mandato, bem como em violações da ordem pública austríaca (ordre public).

O OGH indeferiu o pedido dos requerentes. De seguida, serão examinados dois dos argumentos apresentados pelos Requerentes na sua tentativa de anular partes da sentença.

Questão 1: Impossibilidade de comentar a declaração de custos da parte contrária

Os requerentes alegaram uma violação do seu direito a serem ouvidos nos termos do artigo 611.º, n.º 2, ponto 2, do Código de Processo Civil austríaco (Zivilprozessordnung, ZPO), argumentando que não lhes foi concedida a possibilidade de comentarem a declaração de custos da parte contrária, que constituiu a base para a decisão do tribunal sobre os custos. Apoiaram o seu argumento citando, nomeadamente, a doutrina austríaca segundo a qual o direito de ser ouvido inclui o direito das partes de se pronunciarem sobre a declaração de despesas da parte contrária^[2].

Decisão

O OGH, sem surpresas, reiterou a sua jurisprudência restritiva relativamente ao direito de uma parte ser ouvida num processo arbitral e rejeitou os argumentos dos requerentes. A atual jurisprudência do tribunal remonta a uma decisão de 1955 e não sofreu alterações substanciais desde então^[3]. Assim, uma decisão arbitral só pode ser anulada se o direito de uma parte a ser ouvida não tiver sido concedido. Uma mera determinação incompleta dos factos, uma discussão insuficiente de factos juridicamente relevantes ou a negação ou mesmo a total desconsideração de provas não podem, por si só, constituir a base de uma ação de anulação^[4]. Uma sentença arbitral só pode ser anulada ao abrigo do artigo 611(2)(2) do ZPO se a violação do direito de ser ouvido tiver ocorrido indiscriminadamente^[5].

O tribunal considerou que a citação da doutrina jurídica austríaca não prova que a impossibilidade de comentar as alegações de custos constitui um motivo para anular a sentença. O próprio autor citou uma fonte que se limita a referir o facto de os tribunais arbitrais se certificarem normalmente de que a parte contrária pode pronunciar-se sobre a declaração de despesas^[6]. O tribunal também enumera outros académicos que defendem a posição de que a possibilidade de contestar a declaração de despesas é, embora desejável, não obrigatória^[7].

Além disso, o tribunal estabeleceu uma comparação com o direito processual civil austríaco, no qual a possibilidade de apresentar observações sobre a declaração de despesas da parte contrária só é obrigatória na primeira instância do processo civil (artigo 54.º, n.º 1-A, do ZPO).

Observações

A atual jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o direito de ser ouvido como fundamento para a anulação de uma decisão arbitral é amplamente criticada pelos académicos austríacos^[8], que referem que a abordagem extremamente restritiva não satisfaz os requisitos mínimos do artigo 6.º da CEDH e não consegue encontrar o equilíbrio certo entre a manutenção dos benefícios dos procedimentos arbitrais e, ao mesmo tempo, a garantia do direito das partes a serem ouvidas. Reiner, que o próprio tribunal citou na sua decisão, é da opinião de que é da responsabilidade do OGH assegurar que o direito das partes a serem ouvidas no processo arbitral seja salvaguardado pelo menos na mesma medida que no processo civil.

Dito isto, é também o ponto de vista prevalecente entre os académicos, tal como referido pelo OGH na sua decisão, que os tribunais não têm de permitir que as partes comentem as alegações de custos. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância efectuou, com razão, uma comparação com o direito processual civil austríaco e concluiu que a possibilidade de comentar a declaração de despesas da parte contrária não é um princípio obrigatório. Mesmo que se aplicasse a abordagem de Reiner de assegurar que o direito a ser ouvido em procedimentos arbitrais alcança os mesmos padrões que em processos civis, não se poderia concluir que o direito dos requerentes a serem ouvidos foi violado no caso em apreço.

Questão 2: Admissibilidade do financiamento de terceiros e proibição de Quota Litis

Os requerentes alegaram ainda que o acordo subjacente de quota litis entre os requeridos croatas e os seus representantes constituía uma violação da ordem pública austríaca, uma vez que tais acordos de honorários contingentes são nulos nos termos do artigo 879.º, n.º 2, ponto 2, do ABGB e são também proibidos pela legislação croata. Sustentaram também que tal acordo de honorários é feito à custa dos requerentes, uma vez que permite aos requeridos arbitrar sem quaisquer riscos de custos.

Decisão

O OGH rejeitou a argumentação dos requerentes relativamente ao acordo de quota litis com base nas seguintes considerações:

O tribunal aplicou uma interpretação restritiva da ordem pública no artigo 611(2)(8) do ZPO. Assim, a ordem pública é constituída pelos valores fundamentais da Constituição austríaca. Embora o tribunal tenha considerado o artigo 879.º do ABGB como uma disposição obrigatória, concluiu que as disposições obrigatórias não equivalem automaticamente aos elevados padrões da ordem pública. Apenas as disposições imperativas que não podem ser derrogadas, mesmo em litígios que apresentem um elemento transfronteiriço, são abrangidas pelo âmbito de aplicação restrito. De acordo com o tribunal, um acordo de honorários entre os requeridos croatas e os seus representantes numa arbitragem com ligações à Áustria e à China não preenche o âmbito de aplicação.

Além disso, o tribunal refutou o argumento dos requerentes de que um acordo de honorários de contingência seria feito à sua custa, afirmando, em conformidade com a atual jurisprudência do OGH,^[9] que o artigo 879.º, n.º 2, ponto 2, do ABGB serve apenas para proteger os clientes e a honra profissional dos advogados, mas não a parte contrária. Neste contexto, o tribunal reforçou a sua argumentação afirmando que o direito austríaco permite, em geral, a existência de litígios sem riscos de custos, uma vez que permite a participação de terceiros financiadores. Embora o tribunal tenha feito a comparação com o financiamento de terceiros de forma muito despreocupada numa única frase, trata-se de uma afirmação surpreendente (obiter dictum), uma vez que o tema da admissibilidade do financiamento de terceiros é amplamente discutido na literatura e na jurisprudência austríacas.

Comentário

O artigo 879.º, n.º 2, ponto 2, do ABGB proíbe a fixação de honorários com base numa determinada percentagem do montante atribuído entre o cliente e o seu chamado "defensor". Uma vez que o termo "defensor" é interpretado de forma lata^[10] (incluindo não só advogados, mas também consultores fiscais, notários e, em geral, todas as profissões sujeitas a deveres profissionais comparáveis), coloca-se a questão de saber se os terceiros financiadores podem também ser abrangidos pelo § 879, n.º 2, ponto 2, do ABGB. As opiniões dos académicos austríacos sobre este tema variam.

Alguns académicos defendem que os financiadores terceiros não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do § 879, n.º 2, ponto 2, do ABGB, uma vez que não têm subjacentes deveres profissionais comparáveis aos dos advogados. Esta abordagem é também apoiada pelo Tribunal Constitucional austríaco, que declarou explicitamente, ao defender a constitucionalidade da proibição dos acordos de quota litis em geral, que é admissível que os advogados e os terceiros financiadores sejam tratados de forma diferente, uma vez que os terceiros financiadores não têm subjacentes quaisquer deveres profissionais^[11].

Outros académicos avaliam o papel que um terceiro financiador desempenha no processo. A julgar por uma decisão anterior sobre o financiamento por terceiros no contexto mais limitado das acções de massa, esta abordagem parece também ser apoiada pelo Tribunal de Justiça.^[12] Assim, os financiadores terceiros não podem oferecer eles próprios um aconselhamento jurídico completo, mas apenas avaliar as perspectivas de sucesso ou insucesso e, em seguida, encaminhar os clientes para um advogado. Os financiadores terceiros não podem influenciar o curso e a estrutura do processo. O cliente deve manter o controlo do processo.

Embora a declaração obiter dictum do OGH sobre a admissibilidade geral do financiamento por terceiros seja uma novidade, oferece apenas uma base limitada para extrapolação. Não só a declaração parece afastar-se da abordagem atual do Tribunal de Justiça, como também o financiamento por terceiros não era uma questão imediata no caso em apreço. Este facto pode levar à conclusão de que o tribunal não tencionava avaliar plenamente a questão nesta decisão.