As regras alteradas do ICSID: Uma visão geral

O Centro Internacional para a Resolução de Litígios em matéria de Investimentos (ICSID) adoptou alterações às suas regras em 21 de março de 2022. As alterações entrarão em vigor em 1 de julho de 2022 e aplicar-se-ão aos processos iniciados após essa data. As alterações são o culminar de um processo consultivo lançado em 2016, que incluiu seis documentos de trabalho e envolveu amplas consultas aos Estados-Membros do ICSID e às partes interessadas^[1].

Com as suas regras alteradas, o ICSID pretende "modernizar, simplificar e agilizar as regras, ao mesmo tempo que aproveita as tecnologias de informação para reduzir a pegada ambiental dos procedimentos do ICSID."^[2] Para além de alterar os Regulamentos e Regras para os Procedimentos da Convenção ICSID - incluindo os Regulamentos Administrativos e Financeiros, Regras Institucionais, Regras de Arbitragem e Regras de Conciliação - bem como as Regras do Mecanismo Adicional do ICSID, foram introduzidas regras processuais inteiramente novas para a mediação e apuramento de factos.

Neste artigo, são apresentadas as alterações mais notáveis aos Regulamentos e Regras para os Procedimentos da Convenção ICSID e às Regras do Mecanismo Adicional ICSID.

O que há de novo nas Regras do ICSID?

Regras de arbitragem expedita

Foram adoptadas regras sobre procedimentos arbitrais expeditos no Capítulo XII do Regulamento de Arbitragem do ICSID. O consentimento das partes para acelerar o processo é necessário e pode ser dado em qualquer altura^[3]. As partes podem desistir de uma arbitragem acelerada em qualquer altura, notificando conjuntamente o Tribunal e o Secretário-Geral por escrito^[4].

O tribunal realizará uma primeira sessão no prazo de 30 dias após a sua constituição^[5], a menos que as partes e o tribunal acordem em contrário^[6]. A Regra de Arbitragem 81(1) prevê um calendário processual para os procedimentos acelerados após a primeira sessão:

• o requerente apresenta um memorial no prazo de 60 dias após a primeira sessão;
• o contra-memorial do requerido é apresentado no prazo de 60 dias após a data de apresentação do memorial do requerente:
• nem o memorial nem o contra-memorial devem ter mais de 200 páginas;
• o requerente apresenta a sua resposta no prazo de 40 dias após a apresentação do contra-memorial do requerido;
• a réplica do requerido é apresentada no prazo de 40 dias após a apresentação da resposta do requerente;
• nem a réplica nem a tréplica devem ter mais de 100 páginas;
• no prazo de 60 dias após a apresentação da última observação escrita, realiza-se a audiência;
• as declarações de despesas das partes e as alegações escritas sobre as despesas são apresentadas no prazo de 10 dias após o último dia da audiência;
• o tribunal profere a sua decisão o mais rapidamente possível e, o mais tardar, 120 dias após a audiência.

Registos electrónicos

O pedido de arbitragem, bem como outros documentos, devem ser apresentados por via eletrónica. No entanto, estão previstas excepções. O Secretário-Geral pode exigir a apresentação do pedido de arbitragem num formato alternativo, se necessário. No que diz respeito a outros documentos, o tribunal tem o poder discricionário de ordenar que os documentos sejam arquivados num formato diferente em circunstâncias especiais^[7].

Financiamento por terceiros

O financiamento por terceiros é abordado pela primeira vez nas novas regras. Embora o financiamento por terceiros tenha sido visto de forma algo crítica por alguns nos últimos anos,^[8] as novas regras reflectem um consenso ao adoptarem uma abordagem comedida. Após o registo do pedido de arbitragem, ou imediatamente após a conclusão de um acordo de financiamento de terceiros após o registo, uma parte é obrigada a apresentar uma notificação por escrito divulgando o nome e o endereço do terceiro financiador, que é definido como "qualquer entidade não-parte da qual a parte, direta ou indiretamente, tenha recebido fundos para a prossecução ou defesa do processo através de uma doação ou subvenção, ou em troca de uma remuneração dependente do resultado do processo."^[9]

Quando o financiador é uma pessoa colectiva, as regras exigem que a notificação inclua os nomes das pessoas e entidades que detêm e controlam essa pessoa colectiva^[10].

Transparência

O Capítulo X do Regulamento de Arbitragem, intitulado "Publicação, Acesso aos Procedimentos e Observações das Partes Não Contestantes" tem por objetivo aumentar a transparência dos procedimentos de arbitragem do ICSID. Com o consentimento das partes, o Centro publicará todas as sentenças arbitrais, decisões complementares sobre sentenças arbitrais, rectificações, interpretações e revisões de sentenças arbitrais e decisões de anulação, quer em texto integral, quer numa versão conjunta redigida.^[11] Nomeadamente, considera-se que as partes consentiram na publicação se nenhuma delas apresentar objecções no prazo de 60 dias a contar da data em que a sentença arbitral ou a decisão foi proferida.^[12] Na ausência de consentimento das partes, o Centro pode ainda publicar excertos dos documentos, desde que seja seguido um procedimento definido que inclua a possibilidade de as partes apresentarem objecções e enviarem comentários.^[13]

A Regra de Arbitragem 65 estabelece que os tribunais devem permitir que outras pessoas, para além das partes, dos seus representantes, das testemunhas e dos peritos durante o seu depoimento, e das pessoas que assistem o tribunal, observem as audiências, exceto se uma das partes se opuser. Foi assim criada uma presunção a favor de audiências abertas.

Participação de terceiros

As partes não litigantes, ou seja, qualquer pessoa ou entidade que não seja parte no litígio, podem solicitar autorização para apresentar uma petição escrita no processo^[14]. Para determinar se deve ser autorizada a apresentação de uma petição por uma parte não litigante, as regras enumeram vários factores a considerar pelo tribunal, incluindo a identidade, as actividades, a organização e a propriedade da parte não litigante, bem como a possibilidade de qualquer pessoa ou entidade lhe prestar assistência financeira ou outra para apresentar a petição^[15].

Além disso, é agora explicitamente reconhecido o direito das partes não litigantes num tratado, ou seja, uma parte num tratado que não é parte no litígio, de apresentar observações sobre a interpretação do tratado em causa^[16].

Atribuição das despesas

As regras alteradas contêm uma lista não exaustiva de factores que os tribunais devem considerar ao fazer uma adjudicação de custos. O tribunal deve considerar todas as circunstâncias relevantes, incluindo (a) o resultado do processo; (b) a conduta das partes durante o processo; (c) a complexidade da questão; e (d) a razoabilidade das custas reclamadas^[17].

O tribunal não tem de esperar até à decisão final para decidir sobre as custas; uma decisão provisória sobre as custas pode ser tomada a qualquer momento pelo tribunal, por sua própria iniciativa ou a pedido de uma das partes^[18].

Prazos obrigatórios para o tribunal

Num esforço para responder às preocupações sobre a duração das arbitragens de investimento, as novas regras impõem prazos obrigatórios para os tribunais proferirem ordens, decisões e a sentença.

O prazo para o tribunal proferir a sentença final é de 240 dias a contar da data da última apresentação no processo^[19]. No caso de uma objeção preliminar por manifesta falta de mérito jurídico (Regra de Arbitragem 41(3)), a sentença deve ser proferida no prazo de 60 dias a contar da data de constituição do tribunal ou da última apresentação, consoante a que for posterior^[ 20^].[^20] O prazo é de 180 dias após a última apresentação se a sentença for proferida com base numa exceção preliminar de incompetência (regra de arbitragem 44(3)(c))^[21].

O tribunal deve envidar os seus melhores esforços para cumprir os prazos especificados. Se o tribunal não puder cumprir o prazo aplicável, deverá informar as partes das circunstâncias especiais que justificam o atraso e da data em que prevê proferir a ordem, decisão ou sentença^[22].

Acesso às regras do mecanismo adicional

O âmbito de aplicação das Regras do Mecanismo Adicional do ICSID foi alargado aos litígios em que o Estado Parte e/ou o Estado do investidor estrangeiro não é um Estado Contratante do ICSID^[23]. Anteriormente, o Estado Parte ou o Estado cujo nacional era parte no litígio tinham de ser membros da Convenção ICSID.

Além disso, as organizações regionais de integração económica ("REIO") podem agora aceder às Regras do Mecanismo Adicional,^[24] permitindo que grupos de Estados como a União Europeia sejam partes em processos ao abrigo das Regras do Mecanismo Adicional.

Comentários

O ICSID parece ter elaborado um conjunto completo de regras e alterações para satisfazer os seus objectivos e as necessidades dos utilizadores e das partes interessadas. As preocupações em matéria de tempo e de custos são abordadas através de várias alterações que prometem tornar os processos mais eficientes, incluindo os prazos obrigatórios para os árbitros proferirem sentenças e ordens, bem como a introdução de regras de arbitragem expeditas, que o ICSID espera que reduzam para metade o tempo dos processos quando adoptadas pelas partes^[25]. A transparência dos processos deverá aumentar através do consentimento presumido das partes para a publicação da sentença após 60 dias, bem como das disposições relativas à participação de terceiros. Os requisitos de divulgação dos financiadores terceiros permitirão aos tribunais identificar os conflitos de interesses, mantendo simultaneamente o acesso à justiça por parte dos investidores que, de outro modo, não poderiam apresentar uma reclamação. A extensão das Regras do Mecanismo Adicional às ORIE reflecte o papel mais importante que estas organizações desempenham nos litígios de investimento e a tendência recente para os Estados negociarem acordos de investimento como parte de uma entidade regional.^[26] Em suma, as regras alteradas reflectem uma tentativa louvável de responder às críticas que a arbitragem de investimento tem enfrentado.