Verder dan investeringsarbitrage: Investeringsbemiddeling als een "nieuw licht

Abstract

Een terugslag tegen het systeem van geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (ISDS) en de daaruit voortvloeiende afnemende rol van investeringsarbitrage maakt het noodzakelijk om alternatieve methoden te overwegen om investeringsgeschillen op te lossen. In deze context krijgt investeringsbemiddeling steeds meer aandacht van institutionele organen. Dit artikel geeft een overzicht op hoog niveau van investeringsbemiddeling. Eerst gaan de auteurs in op de aard en het groeiende belang van investeringsbemiddeling en het verschil met arbitrage. Vervolgens worden de voordelen en valkuilen van investeringsbemiddeling besproken. Tot slot wordt een overzicht gegeven van het bemiddelingsproces en alternatieven voor de tenuitvoerlegging van bemiddelde schikkingen.

Inleiding

Het tij keert. Na lang verzet tegen de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS) in de Europese Unie (EU), heeft op 16 juni 2022 een tribunaal van de Kamer van Koophandel in Stockholm, dat een geschil over het Energiehandvestverdrag (ECT) behandelde in de zaak Green Power Partners K/S en SCE Solar don Benito tegen Spanje, zich onbevoegd verklaard op basis van het intra-EU bezwaar.[^1] Dit is de eerste bekende intra-EU arbitrage die de anti-arbitrage houding van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgde in zijn Achmea en in Komstroy arresten, die het bestaan zelf van arbitrages onder intra-EU bilaterale investeringsverdragen (BITs) en het ECT onverenigbaar verklaarden met het EU-recht.^[2] Hoewel dit vonnis het uiteindelijke einde van intra-EU arbitrage zou kunnen betekenen, roept het nu de vragen op: wat is het alternatief voor investeerders om toegang te krijgen tot adequate rechtsbescherming in een post-Achmea scenario? Zijn mogelijk bevooroordeelde^[3] en slecht functionerende^[4] nationale rechtbanken, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met lange wachttijden^[5] en overmatig gepolitiseerde mechanismen voor geschillenbeslechting tussen staten van de Wereldhandelsorganisatie en het Internationaal Gerechtshof^[6] de enige opties die investeerders nog hebben?

Het post-Achmea-landschap vereist dat we de levensvatbaarheid van investeringsbemiddeling voor investeringsgeschillen heroverwegen. Bemiddeling is al een "nieuwe hoop in een post-Achmea-arrest tijdperk"^[7] genoemd en is bekrachtigd door de Europese Commissie door de introductie van het kader van "gefaciliteerde schikkingen" in artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst van intra-EU BITs.^[8] In dit verband dient dit artikel om een beschrijving te geven van de aard en het verloop van een bemiddeling, het groeiende belang ervan op het gebied van buitenlandse directe investeringen, de voor- en nadelen ervan en de handhaving van bemiddelde schikkingen.

Wat is bemiddeling en waarin verschilt het van arbitrage?

Bemiddeling is een proces voor conflictoplossing waarbij een wederzijds geselecteerde derde partij, die niet bevoegd is om bindende beslissingen te nemen voor de partijen bij het geschil, tussenkomt in een conflict of geschil om de partijen te helpen bij het bereiken van een vrijwillig en wederzijds aanvaardbaar begrip en overeenkomst over een kwestie. Het essentiële element van bemiddeling is dat de partijen de volledige controle over het geschil op zich nemen. In plaats van onderworpen te zijn aan het laatste woord van een arbiter of een rechter, streven partijen bij bemiddeling naar het beste resultaat dat past bij hun belangen en dat hun relatie opnieuw definieert. Om dit resultaat te bereiken, gaan alle belanghebbenden - partijen, bemiddelaars en adviseurs - een samenwerkingsproces aan dat gericht is op het vinden van overeenkomsten en gedeelde belangen.

Zonder enige bevoegdheid om een bindende uitspraak te doen, wordt van bemiddelaars over het algemeen verwacht dat ze partijen helpen om hun relatie te verbeteren, de communicatie te verbeteren en effectieve probleemoplossings- en onderhandelingsprocedures te gebruiken.^[9] De bijdrage van de bemiddelaar in het behouden van de effectiviteit van de communicatie is bepalend voor het genereren van een positiever totaalresultaat voor de partijen.^[10] Tijdens de procedure streven bemiddelaars vaak toenadering tot de partijen na door te proberen een goede verstandhouding op te bouwen, vertrouwen te wekken en openhartigheid aan te moedigen. Dit verschilt van de rol van de arbiter, die een afstand bewaart tot de partijen en een beslissing neemt over een geschil op basis van het gepresenteerde bewijs.^[11]

De rol van de raadsman bij mediation is ook anders dan bij arbitrage. Van de raadsman in een bemiddeling wordt niet verwacht dat hij een vijandige benadering toepast in zijn standpunten, maar eerder dat hij de rol van onderhandelaar op zich neemt.^[12] De rol van de raadsman wordt gekenmerkt door een rigoureuze voorbereiding van de zaak en van de cliënt voordat het proces begint, een voortdurende zoektocht naar mogelijkheden om een goede verstandhouding met de bemiddelaar op te bouwen, en inspanningen om impasse doorbrekende manoeuvres en aanpassingen in de voorgestelde schikkingsvoorwaarden voor te stellen.^[13]

Waarom investeringsbemiddeling nu?

Terwijl investeringsarbitrage in BIT's en andere economische overeenkomsten wijdverspreid werd geaccepteerd door staten, bleef investeringsbemiddeling in het verleden slechts een soft law-benadering vanwege de niet-bindende aard. Tegelijkertijd verhinderde de vertrouwelijkheid van de uitgevoerde bemiddelingen grotendeels de ontwikkeling van wetenschappelijke kennis over het precieze gebruik en de waarde van bemiddeling. Bovendien verhinderde een gebrek aan institutionele capaciteit dat bemiddeling adequaat kon reageren op het volume en de verscheidenheid van internationale geschillen.^[14] Als zodanig is bemiddeling aangeduid als een "slapende schoonheid" op het gebied van geschillenbeslechting.^[15]

Er is steeds meer belangstelling voor het bevorderen van investeringsbemiddeling. In het licht van de legitimiteitscrisis van investeringsarbitrage werd bemiddeling door de UNCITRAL Working Group III op de agenda gezet van de multilaterale ISDS-hervorming als een mogelijke methode om investeringsgeschillen op te lossen.[^16] Daarnaast zijn de procedureregels die partijen kunnen inzetten bij bemiddeling de afgelopen tien jaar uitgebreid met de goedkeuring van de International Bar Association (IBA) Rules for Investor-State Mediation (2012)^[17], de ECT Guide on Investment Mediation (2016),^[18] de UNCITRAL Mediation Rules (2021)^[19], de VIAC Rules of Investment Arbitration and Mediation (2021),^[20] en de recente International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Mediation Rules (2022)^[21].

Wat zijn de voordelen van bemiddeling?

Bemiddeling dient om de relaties tussen partijen in stand te houden.

De meeste investeringsgeschillen komen voort uit zaken die te maken hebben met informatie, communicatie en de levering van energiebronnen,^[22] en dergelijke activiteiten zijn van het grootste belang voor beide partijen, namelijk de buitenlandse investeerder en de staat. Bemiddeling, een proces dat leidt tot een wederzijds aanvaardbare oplossing, helpt partijen hun lopende relaties in stand te houden, wat voor beide partijen economische voordelen met zich meebrengt.^[23]

Bemiddeling vermindert het risico op onvoorspelbare uitkomsten.

Arbitragetribunalen tussen investeerders en staten worden geplaagd door onvoorspelbare uitspraken.^[24] Men zou kunnen zeggen dat een zekere mate van inconsistentie in de uitkomst van investeringsgeschillen onvermijdelijk is, aangezien het systeem van internationaal investeringsrecht zich heeft ontwikkeld op basis van meer dan 2000 BIT's^[25] of andere verdragen met investeringsbepalingen, die elk verschillende definities van materiële normen bevatten. Arbitrale tribunalen zijn verplicht hun beslissingen te baseren op deze respectieve verdragen.

Partijen bij een investeringsgeschil - zowel de investeerder als de staat - willen echter liever elk risico vermijden, vooral wanneer het gaat om miljarden dollars aan schadevergoeding. Bemiddeling, een vrijwillige inspanning van beide partijen, kan een stuk minder risicovol zijn dan arbitrage, in die zin dat het een zelfgekozen uitkomst biedt op basis van de gestructureerde onderhandeling van de partijen. Bij bemiddeling kunnen partijen een uitkomst voor het geschil bedenken die heel goed kan afwijken van de betwiste wet en feiten door rekening te houden met niet-juridische kwesties, gedeelde belangen en acceptabele aanpassingen.^[26] Dit helpt partijen niet alleen om het financiële risico van een onvoorspelbare uitspraak te beperken, maar vergroot ook de waarde van de uitkomst voor beide partijen.

Bemiddeling is sneller en goedkoper dan arbitrage.

Gemiddeld duren ICSID-zaken ongeveer 3,6 jaar.^[27] Wat de kosten betreft, wordt er gemiddeld ongeveer USD 5,6 miljoen uitgegeven voor eisers en USD 4,9 miljoen voor respondenten.^[28] Deze factoren vormen vaak een grote last voor zowel investeerders als staten.

In de zaak Metalclad Corp. tegen de Verenigde Mexicaanse Staten, na het winnen van een ICSID-arbitraal vonnis van bijna USD 17 miljoen tegen Mexico, gaf de Chief Executive Officer van Metalclad aan het te betreuren dat hij zijn toevlucht had genomen tot dit mechanisme. Om het geschil op te lossen, moesten Mexico en de investeerder ongeveer vijf jaar aan arbitrageprocedures doorlopen en waren ze tegelijkertijd verwikkeld in een strijd voor binnenlandse rechtbanken. Alleen al aan de kant van de eiser werden de directe en indirecte kosten geschat op 4 miljoen dollar.^[29] In deze context zou het toevlucht nemen tot bemiddeling niet hebben geleid tot dezelfde hoeveelheid tijd en financiële verliezen voor beide partijen. Aangezien bemiddeling niet zo pleitintensief is of afhankelijk van het leveren van volledig bewijs, is het over het algemeen minder duur en tijdrovend dan arbitrage.^[30]

Wat zijn de obstakels voor bemiddeling?

Ondanks de voordelen van bemiddeling, verhinderen bepaalde nadelen dat staten en investeerders het zien als een geprefereerde manier van geschillenbeslechting:^[31]

• Gebrek aan nationale wettelijke kaders voor bemiddeling: Het ontbreken van beleid of regelgeving op binnenlands niveau met betrekking tot bemiddeling zorgt voor onzekerheid bij staatsfunctionarissen over de aanpak van bemiddeling. Het is bijvoorbeeld moeilijk voor staatsambtenaren om te beslissen of ze moeten schikken of niet, en zelfs als ze dat doen, zijn er problemen met betrekking tot het delegeren van bevoegdheden - d.w.z. wie is verantwoordelijk voor het onderhandelen of schikken en het verkrijgen van een budget voor bemiddeling.
• Psychologische barrières van staatsambtenaren tegen bemiddeling: In een onderzoek naar belemmeringen voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten, uitgevoerd door het Centre for International Law van de National University of Singapore, worden de volgende psychologische belemmeringen genoemd waardoor staten terughoudend zijn om voor bemiddeling te kiezen:
• Bereidheid om verantwoording voor een schikking te vermijden: Staatsfunctionarissen zijn veel beter af met het naleven van een door een arbitragetribunaal opgelegd vonnis dan met het nemen van verantwoordelijkheid voor een schikking;
• Angst voor publieke kritiek voor het aanvaarden van schuld: Democratische regeringen vertrouwen op de steun van het publiek bij verkiezingen. Als de regering besluit om de kant van een investeerder te kiezen die bijvoorbeeld berucht is voor het runnen van een bedrijf dat het milieu schade toebrengt, kan dit een negatieve houding van het publiek ten opzichte van de huidige regering uitlokken;
• Angst voor mogelijke beschuldigingen van corruptie door toekomstige regeringen: De mogelijkheid bestaat dat overheidsambtenaren worden vervolgd omdat ze bemiddeling aanbevelen om een geschil op te lossen met voorwaarden die nadelig zijn voor de staat;
• Angst voor precedentvorming: Het beslechten van een geschil kan worden gezien als het uitnodigen van meer claims van andere investeerders.^[32]
• Gebrek aan bekendheid van bemiddeling: Ondanks de voordelen blijft bemiddeling een impopulaire optie voor het oplossen van geschillen. Op het moment dat dit artikel werd geschreven, bestond slechts 1,5% van alle zaken die ICSID ontving uit bemiddelingszaken.^[33]

Hoe wordt bemiddeling uitgevoerd?

Aangezien bemiddeling wordt gekenmerkt door beginselen van vrijwilligheid en flexibiliteit, zijn partijen niet verplicht om een vooraf vastgesteld procedureel kader te volgen. Daarbij staat het partijen vrij om de vastgestelde mediationregels aan te passen aan hun voorkeuren.^[34] Ondanks het ontbreken van een universele procedure voor mediation, wordt investeringsbemiddeling gewoonlijk op de volgende manier uitgevoerd:^[35]

Eerste sessie: Aan het begin beschrijft de bemiddelaar de kenmerken van de bemiddeling - dat wil zeggen dat de bemiddeling vrijwillig en flexibel is, en dat de positie van de bemiddelaar neutraal is.

Na de inleiding van de bemiddelaar krijgen de partijen de gelegenheid om zonder onderbreking hun standpunten over de betwiste kwesties en de bemiddelingsprocedure uiteen te zetten. De bemiddelaar kan dan vragen stellen en om opheldering vragen over juridische en/of feitelijke kwesties met als doel de behoeften en zorgen van elke partij beter te begrijpen.

Besloten sessies: Indien nodig kan de mediator de partijen in aparte ruimtes verdelen (caucuses) waar ze nieuwe informatie kunnen delen die waarschijnlijk niet in een gezamenlijke sessie naar voren komt. Deze bijeenkomsten stellen elke partij in staat om hun gedachten over de zwakke en sterke punten van de zaak met de bemiddelaar te bespreken. De bemiddelaar zal dan dieper ingaan op de realiteit van de positie van de partij en de mogelijke uitkomst.

De informatie die de partijen tijdens afzonderlijke sessies aan de bemiddelaar geven, kan vertrouwelijk blijven.

Gefaciliteerde dialoog: Op dit punt beginnen de partijen ideeën en voorstellen te formuleren die voldoen aan hun kernbelangen. De functie van de bemiddelaar in deze fase is het faciliteren van onderhandelingen met alle partijen in dezelfde of in aparte ruimtes door hun ideeën, voorstellen en tegenvoorstellen te verzamelen.

Schikkingsovereenkomst/beëindiging van de bemiddeling: Als de partijen een consensus bereiken over de oplossing, zal de bemiddelaar een ontwerpovereenkomst opstellen. Opgemerkt moet worden dat het bereiken van een schikkingsovereenkomst niet altijd het geval is na het einde van de eerste dag van de bemiddeling. Het oplossen van een geschil door bemiddeling kan dagen, weken of maanden duren. Als de partijen niet tot een schikking komen, kunnen ze de bemiddeling beëindigen.

Hoe wordt een bemiddelde schikking (schikkingsovereenkomst) afgedwongen?

Een internationaal instrument dat de handhaving van schikkingsovereenkomsten regelt, is het Verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale schikkingsovereenkomsten die het resultaat zijn van bemiddeling (2020) (Singapore-verdrag inzake bemiddeling). Met slechts 55 ondertekenaars en 10 staten die het verdrag hebben geratificeerd, heeft het echter nog geen brede acceptatie verworven zoals het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken 1958 (Verdrag van New York) dat heeft met betrekking tot internationale scheidsrechterlijke uitspraken. Het is dus mogelijk dat partijen zich in veel staten niet kunnen beroepen op het Singapore Bemiddelingsverdrag om bemiddelde schikkingen af te dwingen.

Er zijn echter haalbare alternatieven voor het afdwingen van bemiddelde schikkingen:

Vertrouwen op overeenkomstenrecht: Aangezien schikkingsovereenkomsten meestal schriftelijk worden opgesteld en door beide partijen naar behoren zijn ondertekend, zijn ze onderworpen aan het verbintenissenrecht en afdwingbaar door nationale rechtbanken van de desbetreffende jurisdicties. Zelfs als het afdwingen van de schikkingsovereenkomst voor een binnenlandse rechtbank een extra last is voor partijen, suggereert empirische analyse dat partijen een consensuele oplossing eerder accepteren dan een opgelegde beslissing.^[36]

Aanvullend arbitragemodel: Partijen kunnen ook profiteren van effectieve handhaving onder het Verdrag van New York en hun schikking laten weerspiegelen in een arbitraal vonnis onder overeengekomen voorwaarden, ook bekend als een "consent award". Een consent award verschilt van een "normaal" arbitraal vonnis omdat het geschil niet ten gronde wordt beoordeeld, maar de wederzijds overeengekomen schikkingsvoorwaarden van de partijen weerspiegelt. Een consent award heeft dezelfde status als een arbitraal vonnis.^[37]

Wanneer partijen hun schikking opnemen in een arbitraal vonnis met het oog op tenuitvoerlegging, moeten ze voorzichtig zijn met betrekking tot het risico dat het vonnis wordt aangevochten op gronden van openbare orde. Zoals hierboven vermeld, wordt bemiddeling gekenmerkt door een grote mate van autonomie voor de partijen, die hen in staat stelt af te wijken van de zwarte letter van de wet en een schikking te treffen die hun belangen weerspiegelt. In deze context kan een substantiële afwijking van rechtsbeginselen in de arbitrale uitspraak ertoe leiden dat een rechtbank een uitspraak vernietigt of weigert ten uitvoer te leggen op grond van een exceptie van openbare orde.^[38]

Conclusie

Door de groeiende anti-arbitrage houding voor investeringsgeschillen in Europa, is er een verhoogde interesse in bemiddeling als een optie om dergelijke geschillen op te lossen. Bemiddeling biedt een gestructureerde onderhandelingsaanpak en kan een aantrekkelijk alternatief zijn voor investeerders vanwege de efficiëntie in termen van kosten en tijd, de afwezigheid van het risico op onvoorspelbare uitkomsten en de mogelijkheid om de relatie tussen de investeerder en de staat te behouden.

Bemiddeling biedt echter geen pasklare oplossing voor investeerders, aangezien geschillen altijd afhankelijk zijn van de individuele context. Als een conflict bijvoorbeeld heeft geleid tot een verzuring in de relatie tussen de partijen, is het niet altijd een haalbare optie om met een neutrale derde aan een bemiddelingstafel te gaan zitten. In deze situatie kunnen partijen beter naar de rechter stappen (bijvoorbeeld naar een nationale rechtbank). Bovendien zijn er factoren zoals een gebrek aan bewustzijn over bemiddeling in het algemeen, een gebrek aan nationale wettelijke kaders voor bemiddeling en psychologische barrières van overheidsfunctionarissen tegen bemiddeling die partijen ervan kunnen weerhouden voor bemiddeling te kiezen.

In ieder geval heeft bemiddeling een veelbelovende toekomst in de context van investeringsgeschillen. Naarmate het aantal initiatieven voor bemiddeling toeneemt, zal bemiddeling de komende jaren waarschijnlijk aan belang en populariteit winnen.